AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2012/ 866
Karar No: 2013 / 1533
Karar Tarihi: 18.12.2013

(657 S. K. m. 48, 59, 60, 61)

Davacı, 02.08.2012 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; istisnai memurlukla ilgili müracaatımı süresi içerisinde yaptığını, 30 Mart 2012 tarihindeki mülakat sınavına davet edilip katıldığını, Personel Daire Başkanı tarafından 30 Mayıs 2012 tarihinde imzalanan cevabi yazıda, Sadece "aralarında davacının da bulunduğu değerlendirmelerde haklarında karar verildiği tespit edilmiştir" denildiğini, Kurul tarafından olumsuz bir karar verildi ise bu olumsuz kararın gerekçelerinin, MSB.lığında 10 yıl Maliye Bütçe uzmanlığı yapmış biri olarak bu görevi yürütmek için kendisinin hangi niteliklerinin yeterli olmadığına ilişkin somut objektif delil ve bulguların neler olduğunun ortaya konulmadığını, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 61.maddesinde, "60 inci madde gereğince istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümleri uygulanır, " düzenlemesinin yer aldığını, dolayısıyla, MSB.lığının yapmış olduğu bu mülakat sınavlarının kanuna açıkça aykırı olduğunu, idarenin uygulamakta olduğu Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli İstisnai Memurlar Hakkındaki Yönergenin MSY 52-2-(A) gücünü, kanundan almadığını, normlar hiyerarşisine göre de Kanunu aykırı bir yönerge ve uygulama olamayacağından, istisnai memur yönergesinin, idarenin yapacağı kanuna uygun uygulamaları içermesi gerekirken, İdarecilerin kanuna aykırı uygulamalarına neden olduğunu, Kurul tarafından yapılan mülakat sınavları, görüntülü ve ses kaydı yapılmadığı için heyetin, mülakat sınavına aldığı adayları tanımadan somut delil, bulgu ve belge olmadan, hukuka ve hakkaniyete aykırı şekilde sübjektif kararlarla elediğini, idarenin, kendisinin Milli Savunma Bakanlığına 21 yıllık hizmeti içindeki 10 yıllık maliye-bütçe konusundaki uzmanlığını ve Milli Savunma Bakam ve MSB Müsteşarlarından aldığı taltif belgelerinin içeriğini bir defa bile okumayıp dikkate almadığım, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 61.maddesine de açıkça aykırı olduğu görülen mülakat sınavları ve MSB.lığınca Kanuna aykırı olarak gerçekleştirilen ve 30 Mart 2012 tarihinde yapılan bu istisnai memur seçme, değerlendirmelerine ilişkin mülakat sınavı sonuçlarının ve atamalarında iptalinin gerektiğini, normlar hiyerarşisine göre de MSB.lığınca istisnai memur seçimi için uygulanan bu yönerge ve değerlendirme heyetinin yapmış olduğu bu mülakat sınavları sonucundaki atamaların da kanuna açıkça aykırı olduğunu, kanuna aykırı olan yönergeye istinaden kurulan değerlendirme ve mülakat sınavını yapan heyetin, istisnai memur adayı olarak davet ettiği personeli hiç tanımadan hukuki gerekçe olmadan ve somut delil ortaya kovmadan 21 yıllık başarılı geçmişini dikkate alınmadan 5 dakikalık bir süre içinde görüntülü ve ses kavdı olmadan keyfiyet içinde elediğini, kendisinin ise Bakanlık adına yürüttüğü kuvvetlere ait savunmaya yönelik yıllara sari projelerin, Dönemin Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlarına bilgilendirme toplantılarındaki geceli gündüzlü katkılarımla bu kuruma uzun yıllar özveriyle görev yaptığını, bir çok savunma projesinin gerçekleştirilmesinin altında imzasının bulunduğunu, Gnkur. proje ve kaynak değerlendirme toplantılarındaki başarılarına dönemin J. Başkanları, II. Başkanları, toplantılara katılan MSB personelinin ve toplantı tutanaklarının şahit olduğunu, İdarenin boş olan kadroyu sınava tabi tutmakla ve sınav açmakla, kadronun doldurulması yönünde irade belirttiğini, idarenin, değerlendirmeye tabi tuttuğu ve personeller arasında bos kadronun niteliklerini haiz maliye bütçe konusunda 10 yıl uzman olarak görev yapmış bir personel varken bu kadroyu boş bırakamayacağını, boş tutmasının, İdarenin takdir yetkisini kamu yararına /birey yararına aykırı bir şekilde ve hak ihlaline sebebiyet vererek, objektiflikten uzak sübjektif olarak hukuka aykırı bir şekilde kullandığını ortaya koyduğunu, diğer yandan Personel Daire Başkanı tarafından imzalanan cevabi yazıda, boş bırakılan Maliye Dairesi Mali Plan Uzmanı kadrosunun kamu hizmetinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi yönünden ne maksatla niçin boş bırakıldığının belirtilmediği gibi, yetki yönünden de atama Yetkilisi Müsteşar tarafından onaylanmadığından, bu durumun işlemi yetki yönünden sakatladığı 30 Mart 2012 tarihinde mülakat sınavında sorulan tüm sorulara cevap verdiğini, yönergenin değerlendirme kurulunun toplanma ve karar alma usulü 4.bölüm 3.b. maddesinin, " Kurul salt çoğunlukla toplanır. Başkan veya üyelerden birisinin fiili veya hukuki nedenlerle görev başında bulunmamaları halinde kurula vekilleri katılır. Başkanın toplantılara katılmaması halinde, en kıdemli üye toplantıya başkanlık eder. Toplantılarda kararlar, oy çokluğu ile alınır. Oylamada çekimser kalınmaz. Personelin atandırılacağı görev yeri ile ilgili üye, bu sıfatla sadece bu görev yerine atanacak personel için oy kullanır. Başkan oyunu en son kullanır. Oyların eşitliği halinde, Başkanın oyu iki oy sayılır, "hükmünün yer aldığını, Değerlendirme Kurulu Daimi Üyesi ve MSB Baş Hukuk müşaviri ve Davalar Daire Başkanının kendisi veya vekilinin, kendisinin değerlendirilmesinde bulunmadığını, MSB'lığında uzun yıllar Maliye Bütçe Uzmanı olarak görev yapmış bir personel olarak, adaylar arasındaki niteliklerinin bu bu kadronun niteliklerine haiz bir personel olduğunu, 657 sayılı kanun ve MSY. 52-2 (A) yönergesindeki istisnai memurlukla ilgili aranan tüm şartları ve kadro kriterlerini sağlayan bir personel olduğunu belirterek, MSB Maliye Daire Mali Plan Şube Müdürlüğünde bulunan Mali Plan Uzmanı kadrosuna atandırılmaması işleminin iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi AYİM 2.Dairesinin 03.10.2012 tarih ve Gensek No:2012/2802, Esas No:2012/866 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Dava dosyasındaki ve davacıya ait özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 12.08.1991 tarihinde MSB Dış Tedarik Dairesi Başkanlığı Kara Silah Şubesi Müdürlüğünde tedarik uzman yardımcısı olarak görev başlayan davacının, 1994 yılında aynı birimde tedarik uzmanı olarak göreve devam ettiği, 1997 yılı atamalarıyla görev yaptığı birimden ARGE Daire Başkanlığı, Plan şube, Bütçe uzmanlığına, 2000 yılında aynı birimde Plan Yönetim Şube Bütçe Uzmanlığına atanan davacının, 2007 yılında AYİM Başkanlığı Genel Sekreterlik Yayın kurulu Şubesi müdürlüğü, tasnif ve yayın uzmanı kadrosuna atandığı, davacının Genel sekreterlikte görevli iken 2012 yılı istisnai memur atamalarına esas olmak üzere 20.01.2012 tarihli dilekçe ile müracaat ettiği Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli İstisnai Memurlar Hakkında Yönergenin (MSY:52-2(A)) EK-B sinde yer alan değerlendirme formuna göre yapılan değerlendirme sonucunda 30 puanın üzerinde bir puan alması üzerine değerlendirme Kurulunda görüşülmesine karar verilerek 30.03.2012 tarihinde istisnai memur değerlendirme kurulunca yapılan mülakata katıldığı, burada MSB.lığı Maliye Daire Başkanlığı Mali Plan Şube, Mali Plan Uzmanlığı ve Personel Yönetim Daire Başkanlığı, Personel Yönetim Şube, Personel Yönetim Uzmanlığı için değerlendirmeye alındığı, yapılan değerlendirme sonucunda davacının istisnai memurluğa atanmasının görev nitelikleri açısından uygun olmadığı değerlendirilerek, anılan kadro için istisnai memurluğa atanmasın uygun olmadığına karar verildiği, mülakat neticesinde istisnai memur kadrolarına atanmadığı davacıya mülakat neticesine yönelik bir bildirim yapılmaması üzerine, davacının 26.04.2012 tarihinde dilekçe ile mülakat neticesinin bildirilmesi ve atamasının yapılmasını talep ettiği, davacıya, atama talebinin yerine getirilmediğine ilişkin 30.05.2012 tarihli yazının 08.06.2012 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59. maddesinin birinci fıkrasında "...Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında veya kadro açıklamalar bölümünde özel nitelikli olarak gösterilen görev yerlerine, Özel Kalem Müdürlüklerine, Valiliklere, Büyükelçiliklere, Elçiliklere, Daimi Temsilciliklere, dış kuruluşlarda çalışma müşavirlikleri nezdinde görevlendirilecek sendika uzmanlıklarına, Din İşleri Yüksek Kurulu üyeliklerine, Diyanet İşleri Başkanlığı Başkanlık Müşaviri (4 adet), Diyanet İşleri Başkanlığı Basın ve Halkla İlişkiler Müşaviri, Milli İstihbarat Teşkilatı memurluklarına, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Müşavirliklerine, Hukuk Müşavirliğine ve Genel Sekreter Sekreterliğine, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığında Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği ve Başkanlık Müşavirliğine, Anayasa Mahkemesi Basın Müşavirliğine, bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir..." hükmüne,

60. maddesinde de; "İstisnai Devlet memurluklarına 48 inci maddede yazılı genel şartlan taşıyan kimselerden atanmalar yapılabilir.

Kuruluş kanunlarındaki özel hükümler saklıdır.

Ancak, Devlet sanatçılarında aranacak nitelikler bir yönetmelikle belirtilir. Dışişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğine atanabilmek için ise, bir yabancı dili çok iyi bilmek ve özel yönetmeliğinde belirtilecek diğer nitelikleri taşımak şarttır" hükmüne yer verilmiştir.

59. maddenin birinci fıkrasında yer alan "...Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında veya kadro açıklamalar bölümünde özel nitelikli olarak gösterilen görev yerlerine, memur atanabilir" şeklindeki düzenlemeyle istisnai memurluk kadro görev yerlerinin özel nitelikli görev yerleri olduğunun belirlendiği, 60. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "İstisnai Devlet memurluklarına 48. maddede yazılı genel şartları taşıyan kimselerden atanmalar yapılabilir" şeklindeki düzenlemeyle bu konuda idareye takdir yetkisinin tanınmış olduğu anlaşılmaktadır.

Milli Savunma Bakanlığı ile TSK kadrolarında istisnai memur istihdam edilecek kadro görev yerlerini belirlemek, bu kadro görev yerlerine atanacak Devlet memurlarının niteliklerini değerlendirmek, yapılacak atamalardaki usul ve esasları belirlemek, bu personelin sosyal tesislerden yararlanma ile protokol münasebetlerini düzenlemek maksadıyla MSY 52-2 (A) Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli İstisnai Memurlar Hakkında Yönerge yürürlüğe konulmuş ve söz konusu Yönergede yukarıda yer verilen hususlarda ayrıntılı düzenlemeler getirilmiştir.

MSY 52-2 (A) Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli İstisnai Memurlar Hakkında Yönergenin 3. bölüm 2. maddesinde;

"İstisnai memur kadrolarına atanacaklarda aşağıda belirtilen özel şartlar aranır:

a. En az 4 yıl süreli fakülte veya yüksek okul mezunu olması,

b. Tercihen kadronun gerektirdiği lisansüstü eğitimi görmüş olması,

c. Görev tanım formunda belirtilen şartlan taşıması,

ç. Gerekli mesleki bilgi, yetenek ve tecrübeye sahip olması,

d. Yabancı dil gerektiren kadrolarda Kamu Personeli Dil (KPDS) 60 ve daha yukarısında puan almış olması,

e. İlk defa memuriyete alınacaklarda ve naklen atamalarda güvenlik soruşturmasının olumlu olması,

f. İlk defa memuriyete alınacaklarda ve naklen atamalarda tam teşekküllü askeri hastaneden "Türk Silahlı Kuvvetlerinde Devlet memuru olarak görev yapar." kararını içeren rapor alması,

g. İsmen personel atama teklifi yapılmayan kadrolara açıktan, kurum içinden veya naklen atamalarda yapılacak mülakatta başarılı olması,

ğ. Naklen atanacak personel için görevli bulunduğu kurumun olurunun alınmış olması,

h. Uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezaları hariç diğer disiplin cezalarını almamış olması ve taksirli suçlar hariç paraya çevrilmiş veya tecil edilmiş olsa bile mahkumiyetinin bulunmaması,

ı. Değerlendirme Kurulu tarafından doldurulacak EK-B'deki İstisnai Memur Değerlendirme Formuna göre en az 30 puan almış olması, gerekir.

Naklen yapılacak atamalarda, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri personeli olanlar için (e) ve (f) bentlerindeki şartlar aranmaz." hükmüne, aynı yönergenin 4. bölüm 1. maddesinde de;

"Personel temini ve atamada aşağıda belirtilen esas ve usuller uygulanır:

a. İstisnai memur ihtiyaçları için kurum içinden yapılacak atama teklifleri, asgari daire başkanlığı veya eşidi komutanlıklarca her yıl Ocak ayında, Personel Başkanlıklarına bildirilir.

b. Personel temin şekli, Personel Başkanlıklarınca belirlenir. Personel atama teklifi yapılmayan boş kadrolara açıktan, kurum içinden veya naklen yapılacak atamalarda, müracaat eden adayların ve teklif edilen personelin durumu Değerlendirilme Kurulunda görüşülür. Adayların niteliklerinin aynı olması durumunda, kurum içindeki personele öncelik verilebilir.
c. Değerlendirilme Kurulu; müracaat eden adayların ve teklif edilen personelin görev tanım formunda belirtilen niteliklere sahip olup olmadıklarını, diğer genel ve özel şartlan taşıyıp taşımadıklarını, atama yapılacak istisnai memur kadro görev yerinin bu Yönergede öngörülen özelliklerde olup olmadığını belirler.

ç. Kurulun olumlu kararı üzerine, tahsis edilecek derece aylığı belirlenir ve atama işlemi atamaya yetkili amirin onayına sunulur. Onayı müteakip ilgili personel göreve başlatılır" hükmüne yer verilmiş olup, yine aynı bölümün 2. ve 3. maddelerinde de Değerlendirme Kurulu ile Değerlendirme Kurulunun toplanma ve karar alma usulüne ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Davacının Değerlendirmeye alındığı ve dava konusu yaptığı MSB.lığı Maliye Daire Başkanlığı Mali Plan Şube, Mali Plan Uzmanlığı ARGE Fiyat ve Maliyet Analiz Daire Cari Mal ve Hizmet Fiyat Maliyet Analiz Şube Müdürlüğü kadrosuna ait personel Görev Tanım Formunda, Temel Nitelikler, Arzu edilen Niteliler belirtildikten sonra, Kadroya ait görevler ve personelin bilmesi gereken dokümanlar sayılmıştır. Arzu edilen nitelikler arasında, Kamu Personeli Dil sınavından asgari (C) seviyesinde İngilizce bilmenin gerekli olduğu sayılmıştır.

Açıklanan mevzuat kapsamında dava konusu işlem değerlendirildiğinde; Davalı idare savunmasında, davacının durumunun Değerlendirme Kurulunda görüşüldüğünü, istisnai memurluğa atanmasının görev nitelikleri açısından uygun olmayacağının değerlendirildiğini belirtmiştir. Ara kararımız üzerine gönderilen Mülakat Formlarının ve değerlendirme Kurulu tespit Tutanaklarından, Değerlendirme Kurulu Üyesi olan 5 kişinin de Mülakat Formunun 4 sıra numarasında bulunan; " GÖREV BİLGİSİ -Halen görev yaptığı kadronun bu kadro görev yerine uygun olup olmadığı, -Aday olduğu istisnai Memur kadrosuna ait nitelikleri taşıyıp taşımadığı,-Aday olduğu kadro görev yeri konusunda bilgi sahibi olup olmadığı/icra edip edemeyeceği." Konusunda uygun olmadığını belirtmişlerdir. Komisyon üyelerinden birisi de Mülakat formuna, Davacın Daire Başkanının sorularına cevap veremediğini belirtmiştir. Davacıyla birlikte dava konusu kadro görev yeri için değerlendirmeye alman diğer 4 kişinin de nitelikleri açısından istisnai memur kadrosuna atanmalarının uygun olmadığı belirtilmiştir. Davacının özlük dosyasının incelemesinden, Görev Tanım Formunda, Arzu edilen nitelikler arasında sayılan, Kamu Personeli Dil sınavından asgari (C) seviyesinde İngilizce bildiğine dair bir belgenin bulunduğu tespit edilememiştir. Dolayısıyla tüm bu hususlar ile davacının özlük dosyasındaki bilgiler ve anılan kadro için değerlendirmeye alınan diğer dört kişinin de nitelilerinin uygun görülmemesi birlikte değerlendirildiğinde, davacının, görev nitelikleri dikkate alınarak, anılan kadro için istisnai memurluğa atandırılmaması işleminde, idarece takdir yetkisinin, kamu yararı ile birey yararı dengesi gözetilerek ve objektif kriterlere bağlı kalınarak kullanıldığı, bu nedenle davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Davacı davaya konu işlem tesis edilirken atamaya yetkili amir olan Müsteşara onaya sunulmadığını, işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olduğunu, Komisyon üyelerinden birinin toplantıya katılmadığını, sınav yapılmasının Kanuna aykırı olduğunu, Yönergenin kanuni dayanağının bulunmadığını, sorulara cevap verdiğini, mülakatın görüntülü ve sesli kayıtlarının bulunmadığını, tesis edilen işlemin bu nedenlerle de hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

Değerlendirme Kurulunun yaptığı işlem, 657 sayılı kanunun 61'inci maddede belirtilen sınav olmayıp, Yönergede de belirtildiği üzere, davacıların istisnai memurluğa atanmaları için gereken şartlara haiz olup olmadığının tespiti süreçlerinden birisidir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59'uncu maddenin birinci fıkrasında yer alan "...Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında veya kadro açıklamalar bölümünde özel nitelikli olarak gösterilen görev yerlerine memur atanabilir" şeklindeki düzenlemeyle istisnai memurluk kadro görev yerlerinin özel nitelikli görev yerleri olduğunun belirlendiği, 60. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "İstisnai Devlet memurluklarına 48. maddede yazılı genel şartlan taşıyan kimselerden atanmalar yapılabilir" şeklindeki düzenlemeyle bu konuda idareye takdir yetkisinin tanınmış olduğu anlaşılmaktadır. Davalı idare de, takdir yetkisinin nasıl kullanılacağının usul ve esaslarını Yönergede düzenleyerek, takdir yetkisinin kullanılmasını objektif bir şekilde önceden belirlemiştir. Davalı idarenin, takdir yetkisinin nasıl kullanılacağının usul ve esaslarını Yönergede düzenlemesinde, Kanuna ve idare hukuku ilkelerine aykırılık bulunmamaktadır. Değerlendirme Kurulunun kararları Milli Savunma bakanı Müsteşarına onaya sunulmuş, 04.04.2012 tarihinde Müsteşar tarafından onaylanmıştır. Yönergede yer alan, "Kurulun olumlu kararı üzerine, tahsis edilecek derece aylığı belirlenir ve atama işlemi atamaya yetkili amirin onayına sunulur. Onayı müteakip ilgili personel göreve başlatılır" hükmü nedeniyle, davacının 26.04.2012 tarihli atama talebini içeren dilekçesinin Müsteşar imzalı olarak cevaplanması gerekmemektedir. Ara kararı üzerine davalı idare tarafından, Değerlendirme Kurulunun tüm üyelerinin toplantıya katıldıkları belirtilmiştir. Nitekim buna ilişkin tüm belgelerde tüm üyelerin imzaları bulunmaktadır. Bu konuda davacının soyut beyanı dışında bir bilgi ve tespit dosyada bulunmamaktadır. İdare tesis ettiği işlemin hukuken denetlenmesine ilişkin elverişli olacak şekilde bilgi ve belge tanzim ettiğinde, ayrıca işlemin tesis edilme sürecini mutlak suretle görüntülü ve ses ile kayıt altına alması zorunluluğu bulunmamaktadır. Davacı mülakatta sorulan sorulara cevap verdiğini belirtmiş ise de, komisyon üyelerinin Mülakat formundaki kayıtlarda aksi yönde tespitler vardır. Dava dosyasındaki, özlük dosyasındaki bilgiler, idarenin atama konusundaki takdir yetkisi, müracaat eden hiçbir adayı kadroya atamaması, bu durum ve şartlar altında idarenin takdir yetkisini objektif kullandığı sürece yargı kararıyla bir kadroya atama yapmaya zorlanamayacağı dikkate alınarak, davacının iddialarına itibar edilmemiş, belirtilen hususlar nedeniyle tesis edilen işlemde bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

15 MAYIS 2013 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy