AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2012/ 705
Karar No: 2013 / 220
Karar Tarihi: 20.02.2013

(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 2, 81, Geç. m. 46, 50)

Davacı vekili, 14.08.2012 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi'nde, 22.08.2012 tarihinde de AYİM'de kayıt altına alınan dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin bedelli askerlik hizmetinden yararlanabilmek için doğum tarihini mahkemeye başvurarak 19.11.1982 olarak düzelttirdiğini, müteakiben askerlik şubesine müracaat ederek 6252 sayılı Kanun ile değişik 1111 sayılı Askerlik Kanununun Geçici 46'ncı maddesi ile getirilen bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak istediğini, bu amaçla da 15.000 TL.lik ilk peşinatı bankaya yatırdığını, ancak MSB.lığının yaş değişikliğinin resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılmaması nedeniyle durumunun 1111 sayılı Kanunun 81'inci maddesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle talebinin reddedildiğini, oysa müvekkilinin 1982 yılında hastanede doğduğunu, bu hususun yaş değişikliği kararını veren mahkemece de araştırıldığını, hastaneden gelen cevabi yazıya göre 1993 yılından önceki kayıtların genelge (SSK Genel Md.lüğünün 14.03.1984 tarih ve 3420 sayılı genelgesine istinaden 10 yılı aşan dosyaların imha edilmekte olduğu) gereği tutulmadığı ve bu nedenle doğum raporuna ulaşılamadığını, ancak o dönemde hastaların kayıtlarının tutulduğu iz kayıtları (karantina fihristi) defterinde kayıtların bulunduğunu, bu kayıtlara göre müvekkilinin annesi E.'un 1982 tarihli iz defterinde Nisaiye (kadın doğum) olarak kaydının bulunduğunu, bu kayıt incelendiğinde 19.11.1982 tarihinde nisaiye olarak kaydın mevcut olduğu ve 22.11.1982 tarihinde de taburcu olduğunun görüldüğünü, iz defterine kayıt mecburi olduğundan müvekkilinin aynı defterde göbek adının "A.. (D...) bebek olarak kayıt edildiğinin, bedelli askerli için çıkarılan ve sonradan yapılan değişiklikle kabul edilen doğum raporuyla yaş değişikliğinin yapılması halinde bedelli askerliğin yapılabileceği kabul edilmesi hususu SSK Genel Md.lüğünün 1984 yılında çıkarmış olduğu genelgeyle imkansız hale geldiğini, bu genelgeyi tüm devlet kurumlarının uyguladığını, dolayısıyla bilgisayar kayıtlarının tutulmaya başlanmasından önce ki kayıtların bulunabilmesinin mümkün olmadığını, bir genelgeyle 10 yılı aşan dosyaların kayıtlarının tutulmadığı bir ülkede 1982 yılına ait bir kaydın istenmesi sonucu müvekkilinin hak kaybına uğramaması için hastane iz kayıtlarına göre mahkemeden alınan yaş tashihi kararının geçerli sayılması gerektiğini, bu nedenle de aksi yönde yapılan bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, bedelli askerlikten yararlandırılmama işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, Dairemizin 17.10.2012 tarih ve 2012/705 Esas sayılı kararı ile kabul edilmiştir.

Dava dosyası incelendiğinde; Davacının yaş değişikliği için 21.12.2011 tarihinde İstanbul 19'uncu Asliye Hukuk Mahkemesine müracaat ettiği, anılan mahkemenin 21.05.2012 gün ve 2011/509 Esas ve 2012/155 Karar sayılı kararıyla, davacının nüfus kaydındaki 19.01.1983 olan doğum tarihinin İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin doğumla ilgili kayda ilişkin defterin sayfa fotokopisinin tasdikli sureti (davacının annesi E.'un 19.11.1982 tarihinde kadın doğum servisinde yattığı ve 22.11.1982 tarihinde taburcu olduğuna ilişkin kayıt) ve tanık beyanlarına dayanarak 19.11.1982 olarak düzeltildiği ve bu kararın 14.06.2012 tarihinde kesinleştiği, davacının 15.06.2012 tarihinde 6252 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46'ncı maddeden (bedelli askerlik hizmeti) yararlanmak üzere Bayrampaşa As.Ş.Bşk.lığına müracaat ettiği, ancak yaş değişikliğinin mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılmaması nedeniyle başvurusunun 18.06.21012 tarihli yazıyla reddedildiği, bunun üzerine işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

Öncelikle uyuşmazlığa ilişkin hukuki kavram ve kurumlarla ilgili mevzuatın irdelenmesinde yarar vardır.

T.C. Anayasasının 72'nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk'ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.

15.12.2011 tarihli Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren 6252 sayılı Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4'üncü maddesiyle 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46'ncı madde; "(Ek:30.11.2011-6252/4 md.) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış, 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dahil) 30 yaşından gün almış ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları ve 30.000 Türk Lirası parayı ödemeleri şartıyla temel askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Başvuruda bulunanlar, öngörülen miktarı başvuru sırasında defaten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilirler.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce herhangi bir nedenle haklarında verilen askerliğe elverişli olmadıklarına dair kararlardan dolayı askerlik hizmetinden muaf tutulanlardan istekliler, altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları halinde yaş şartı aranmaksızın birinci fıkra hükümlerinden yararlanırlar.

Bu uygulama kapsamında ödenecek paralar, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı adına T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası ve T. Vakıflar Bankasında açılacak özel hesaba yatırılır.

Özel hesapta toplanan paralar, Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde şehit yakınları, gaziler, özürlüler, muhtaç erbaş ve er aileleri, Türk Silahlı Kuvvetlerine (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) mensup vazife malûlleri ile emniyet hizmetleri sınıfına mensup vazife malûllerine yönelik sosyal hizmet ve yardım faaliyetlerinin finansmanında kullanılır.

Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı, yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli soruşturma ve kovuşturma yapılmaz, başlatılmış olanlar sona erdirilir.

Bedelin ödenme usul ve esasları ile kaynağın kullanılmasına ilişkin diğer hususlar Bakanlar Kurulu kararı ile düzenlenir." hükmü bulunduğu,

Yasaya eklenen Geçici Madde 50 (Ek: 22/5/2012-6318/21 md.)' de; "Temel askerlik eğitimlerini tamamladıktan sonra herhangi bir nedenle bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan yükümlüler, istekleri halinde diğer şartları yerine getirmek kaydıyla geçici 46 ncı maddeden istifade ettirilirler. Ancak, geçici 46'ncı maddede düzenlenen altı aylık süre bu kişiler için on iki ay olarak uygulanır. " şeklinde düzenleme yapıldığı,

Anılan yasanın "Yaşlarını değiştirenler" başlıklı 81'inci Maddesinde (Değişik: 22/5/2012 - 6318/15 md.) yapılan değişiklikle ise; "Askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişiklikleri (mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç) askerlik işlemlerinde dikkate alınmaz.

Ancak; yoklamaları sırasında aile kütüğünde yazılı yaşları ile görünümleri uyumlu olmayanlardan kayden yaş düzeltmelerine engel bulunmayanların yaşlarının düzeltilmesi için askerlik şubesi başkanı tarafından Cumhuriyet savcısına müracaat olunur ve yargılama sonucuna göre askerlikleri yaptırılır..." şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Belirtilen düzenlemeler gereğince, bedelli askerlikten yararlanabilmenin şartları;

a. 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46'ncı maddenin yürürlüğe girdiği tarihte (15.12.2011) her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak (temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan yükümlüler hariç),

b. 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dahil) 30 yaşından gün almış olmak (yani 31.12.1982 ve daha yaşlı doğumlu olmak, askerlik çağına girdikten sonra mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişiklikleri hariç),

c. 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46'ncı maddenin yürürlüğe girdiği tarihten (15.12.2011) önce herhangi bir nedenle haklarında verilen askerliğe elverişli olmadıklarına dair kararlardan dolayı askerlik hizmetinden muaf tutulanlardan istekliler, altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmak (bu durumda olanlar için yaş şartı aranmaz),

ç. 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlü olmak,

d. Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde (geçici 50'nci madde kapsamında olanlar için on iki ay içinde) askerlik şubelerine (yurt dışında bulunanların Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluklarına) başvurmak,

e. 30.000 Türk Lirası parayı ödemek (Öngörülen miktarı başvuru sırasında defaten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilirler.) şeklinde sayılmıştır.

Açıklanan mevzuat hükümleri ile bedelli askerlik hizmetinden yararlanma şartları dikkate alınarak dava konusu olaya dönüldüğünde; davacının başvuru için aranan şartlardan yaş koşulu hariç diğerlerini taşıdığı hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacının 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dahil) 30 yaşından gün almış olmak koşulunu taşıyıp taşımadığı hususunda toplandığı görülmekle, davalı idare, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 81'inci maddesi gereğince askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliğinin (mahkemece resmi hastane doğum kaydı esas alınarak yapılanlar hariç) geçersiz olduğunu, davacının yaş değişikliğinin de mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılmadığı, zira doğum kaydına ilişkin sunulan defter fotokopisinde tedavi ve tanının yazılı olmadığı, bu nedenle davacının doğum tarihi olarak 19.01.1983 tarihinin dikkate alınması gerektiğini savunurken, davacı taraf gerçek doğum tarihinin 19.11.1982 olduğu, 19.01.1983 olarak kaydedilen tarihin yanlış olduğu, 19.11.1982 yılında İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde doğduğu, SSK'nın genelgesi gereği anılan hastanenin 1993 öncesindeki dosyalarının imha edildiği, bu nedenle 1982 yılına ait doğum kayıtlarına ulaşılamadığı, ancak hastanede yatan hastaların kayıtlarının tutulduğu iz kayıtları defterinde davacının annesinin 19-22 Kasım 1982 tarihleri arasında kadın doğum servisinde doğduğuna ve bu kayıtta "Ahmet" bebek şekilde ibare olduğu, bu hususun bizzat mahkemece araştırılarak tespit ettirildiği ve bunun neticesinde İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde 1982 yılında doğduğu kabul edilerek yaş değişikliğinin yapıldığı, böylece doğum tarihindeki maddi hatanın mahkeme yoluyla düzeltildiği ve bu hususun dava konusu işlemde dikkate alınması gerektiği görüşlerini ileri sürmüştür.

Davacı hakkında yaş değişikliği kararı veren İstanbul 19'uncu Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 21.05.2012 gün ve 2011/509 E. 2012/155 K. sayılı kararı incelendiğinde, " ... İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi baştabipliğinin 21.05.2012 tarih ve 9038 sayılı cevabi yazısı ve ekindeki doğumla ilgili kaydın yapıldığı defterin sayfa fotokopisinin tasdikli sureti incelenmiştir... Toplanan kanıtlardan davacının 19.11.1982 tarihinde Sağlık Bakanlığı İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde doğduğu, ancak bildirime dayalı olarak davacının 11.02.1983 tarihinde 19.01.1983 doğumlu olarak nüfusa kayıt ve tescil edildiği anlaşıldığından ... doğum tarihinin 19.11.1982 olarak düzeltilerek nüfusa kayıt ve tesciline ... " gerekçesiyle davacının doğum tarihinin 19.11.1982 olarak düzeltildiği ve bu kararın da 14.06.2012 tarihinde kesinleştiği, bilindiği üzere Anayasa'nın 138'nci maddesinin son fıkrasına göre "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." hükmünün amir olduğu, bu durumda anılan mahkemenin kararı dikkate alınarak davacının 19.11.1982 tarihinde İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde doğduğunun ve yaş değişikliğinin de bu suretle resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak 1111 sayılı kanunda öngörülen usule uygun yapıldığının kabulünün gerektiği, zira 1111 sayılı Kanunun 81'inci maddesinde yapılan değişiklikte de resmi hastane doğum kayıtlarının esas alınacağının belirtilmiş olduğu, özel olarak doğum raporunun aranmasının bir koşul olarak getirilmemiş olduğu anlaşılmakla, davacının mahkeme kararıyla düzeltilen yaşının askerlik işlemlerinde de dikkate alınması gerektiği kabul edilmiştir.

Bu değerlendirmeler neticesinde, davacının düzeltilmemiş nüfus kaydına göre 19.01.1983 doğumlu olduğu, 1111 sayılı Askerlik K.nun 2'nci maddesine göre yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde, yani 01.01.2002 tarihinde askerlik çağına girdiği, 1111 sayılı Kanununun 81'inci maddesi gereğince askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliğinin askerlik işlemlerinde dikkate alınmadığı, ancak daha sonra resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişikliklerinin askerlik çağma girdikten sonra yapılan yaş değişikliği için istisna olarak düzenlendiği, davacının da askerlik çağına girdikten sonra İstanbul 19'uncu Asliye Hukuk Mahkemesine müracaatla yaş değişikliği kararı verilmesini talep ettiği, anılan mahkemenin 14.06.2012 tarihinde kesinleşen kararı ile davacının doğum tarihinin resmi hastane doğum kayıtlarına dayanarak 19.11.1982 olarak düzeltildiği, bu haliyle davacının askerlik işlemleri için de 19.11.1982 doğumlu olarak kabul edilmesi gerektiği, bu durumda davacının 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dahil) 30 yaşından gün almış olmak şartını da taşıdığı anlaşılmakla, bedelli askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını taşıyan davacı hakkında tesis edilen bedelli askerlik hizmetinden yararlandırmama işleminin hukuka uyarlı olmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacının bedelli askerlik hizmetinden yararlandırılmama İŞLEMİNİN İPTALİNE,

20 ŞUBAT 2013 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Bedelli askerlikten yararlanma konusunda aslolan askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş düzeltmelerinin dikkate alınmayacağı kuralıdır. Kanun koyucu buna tek bir istisna getirmiştir Bu da Mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişikliğidir. Oysaki davacının yaş düzeltmesine ilişkin mahkeme kararı resmi hastane doğum kayıtlarına değil, İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesinin "davacının annesinin 19.11.1982 tarihinde kadın doğum servisine yattığı ve 22.11.1982 tarihinde taburcu olduğuna" ilişkin yazısına dayanmaktadır. İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesinin yazısında tespit edilen husus; davacının 1982 yılında doğduğu değil, annesi E.'un 19.11.1982 - 22.11.1982 tarihleri arasında hastanede yattığı hususudur. Mevcut hastane yatış belgesinde davacının annesinin doğum yaptığına ilişkin herhangi bir ibare yoktur. Bu durumda davacının annesi E.'un hastaneye yatışının doğum için mi yoksa doğum öncesi oluşan kadın-doğumla ilgili bir rahatsızlık nedeniyle mi olduğu belli değildir. Kaldı ki 10 yılı aşkın süre geçtiği için hastane doğum kayıtlarının imha edildiği beyan edilmesine rağmen davacının annesinin hastaneye yattığına ilişkin kayıtların muhafaza edilmesi de bir çelişki oluşturmaktadır. 1982 doğumlu olduğu iddia edilen davacının Bedelli Askerlik ile ilgili Kanun çıkıncaya kadar böyle bir tespitte bulunmamasına rağmen bu Kanun çıktıktan sonra böyle bir tespit davası açması ve doğumunu resmi hastane kayıtları ile belgelendirememesi karşısında davacının yaş düzeltme işlemini gerçek doğumunun tespiti amacıyla değil, Kanun'i engeli aşarak bedelli askerlikten faydalanmak için yaptığı değerlendirilmiştir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının yaş değişikliğini askerlik çağına girdikten sonra yaptığı, 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 81'inci maddesi gereğince askerlik çağma girdikten sonra yapılan yaş değişikliklerinin askerlik işlemlerine tesiri olmadığı, bu nedenle yaş şartını sağlamayan (30 yaşından gün almak) davacının bedelli askerlik hizmetinden yararlanma hakkının bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmadık. 20.02.2013 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy