(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 2, 81, Geç. m. 46, 50)

Davacı vekili, 14.08.2012 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi'nde, 22.08.2012 tarihinde de AYİM'de kayıt altına alınan dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin bedelli askerlik hizmetinden yararlanabilmek için doğum tarihini mahkemeye başvurarak 19.11.1982 olarak düzelttirdiğini, müteakiben askerlik şubesine müracaat ederek 6252 sayılı Kanun ile değişik 1111 sayılı Askerlik Kanununun Geçici 46'ncı maddesi ile getirilen bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak istediğini, bu amaçla da 15.000 TL.lik ilk peşinatı bankaya yatırdığını, ancak MSB.lığının yaş değişikliğinin resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılmaması nedeniyle durumunun 1111 sayılı Kanunun 81'inci maddesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle talebinin reddedildiğini, oysa müvekkilinin 1982 yılında hastanede doğduğunu, bu hususun yaş değişikliği kararını veren mahkemece de araştırıldığını, hastaneden gelen cevabi yazıya göre 1993 yılından önceki kayıtların genelge (SSK Genel Md.lüğünün 14.03.1984 tarih ve 3420 sayılı genelgesine istinaden 10 yılı aşan dosyaların imha edilmekte olduğu) gereği tutulmadığı ve bu nedenle doğum raporuna ulaşılamadığını, ancak o dönemde hastaların kayıtlarının tutulduğu iz kayıtları (karantina fihristi) defterinde kayıtların bulunduğunu, bu kayıtlara göre müvekkilinin annesi E.'un 1982 tarihli iz defterinde Nisaiye (kadın doğum) olarak kaydının bulunduğunu, bu kayıt incelendiğinde 19.11.1982 tarihinde nisaiye olarak kaydın mevcut olduğu ve 22.11.1982 tarihinde de taburcu olduğunun görüldüğünü, iz defterine kayıt mecburi olduğundan müvekkilinin aynı defterde göbek adının "A.. (D...) bebek olarak kayıt edildiğinin, bedelli askerli için çıkarılan ve sonradan yapılan değişiklikle kabul edilen doğum raporuyla yaş değişikliğinin yapılması halinde bedelli askerliğin yapılabileceği kabul edilmesi hususu SSK Genel Md.lüğünün 1984 yılında çıkarmış olduğu genelgeyle imkansız hale geldiğini, bu genelgeyi tüm devlet kurumlarının uyguladığını, dolayısıyla bilgisayar kayıtlarının tutulmaya başlanmasından önce ki kayıtların bulunabilmesinin mümkün olmadığını, bir genelgeyle 10 yılı aşan dosyaların kayıtlarının tutulmadığı bir ülkede 1982 yılına ait bir kaydın istenmesi sonucu müvekkilinin hak kaybına uğramaması için hastane iz kayıtlarına göre mahkemeden alınan yaş tashihi kararının geçerli sayılması gerektiğini, bu nedenle de aksi yönde yapılan bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, bedelli askerlikten yararlandırılmama işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, Dairemizin 17.10.2012 tarih ve 2012/705 Esas sayılı kararı ile kabul edilmiştir.

Dava dosyası incelendiğinde, Davacının yaş değişikliği için 21.12.2011 tarihinde İstanbul 19'uncu Asliye Hukuk Mahkemesine müracaat ettiği, anılan mahkemenin 21.05.2012 gün ve 2011/509 Esas ve 2012/155 Karar sayılı kararıyla, davacının nüfus kaydındaki 19.01.1983 olan doğum tarihinin İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin doğumla ilgili kayda ilişkin defterin sayfa fotokopisinin tasdikli sureti (davacının annesi E.'un 19.11.1982 tarihinde kadın doğum servisinde yattığı ve 22.11.1982 tarihinde taburcu olduğuna ilişkin kayıt) ve tanık beyanlarına dayanarak 19.11.1982 olarak düzeltildiği ve bu kararın 14.06.2012 tarihinde kesinleştiği, davacının 15.06.2012 tarihinde 6252 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46'ncı maddeden (bedelli askerlik hizmeti) yararlanmak üzere Bayrampaşa As.Ş.Bşk.lığına müracaat ettiği, ancak yaş değişikliğinin mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılmaması nedeniyle başvurusunun 18.06.21012 tarihli yazıyla reddedildiği, bunun üzerine işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

Öncelikle uyuşmazlığa ilişkin hukuki kavram ve kurumlarla ilgili mevzuatın irdelenmesinde yarar vardır.

T.C. Anayasasının 72'nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk'ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.

15.12.2011 tarihli Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren 6252 sayılı Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4'üncü maddesiyle 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46'ncı madde, "(Ek:30.11.2011-6252/4 md.) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış, 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dahil) 30 yaşından gün almış ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları ve 30.000 Türk Lirası parayı ödemeleri şartıyla temel askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Başvuruda bulunanlar, öngörülen miktarı başvuru sırasında defaten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilirler.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce herhangi bir nedenle haklarında verilen askerliğe elverişli olmadıklarına dair kararlardan dolayı askerlik hizmetinden muaf tutulanlardan istekliler, altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları halinde yaş şartı aranmaksızın birinci fıkra hükümlerinden yararlanırlar.

Bu uygulama kapsamında ödenecek paralar, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı adına T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası ve T. Vakıflar Bankasında açılacak özel hesaba yatırılır.

Özel hesapta toplanan paralar, Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde şehit yakınları, gaziler, özürlüler, muhtaç erbaş ve er aileleri, Türk Silahlı Kuvvetlerine (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) mensup vazife malûlleri ile emniyet hizmetleri sınıfına mensup vazife malûllerine yönelik sosyal hizmet ve yardım faaliyetlerinin finansmanında kullanılır.

Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı, yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli soruşturma ve kovuşturma yapılmaz, başlatılmış olanlar sona erdirilir.

Bedelin ödenme usul ve esasları ile kaynağın kullanılmasına ilişkin diğer hususlar Bakanlar Kurulu kararı ile düzenlenir." hükmü bulunduğu,

Yasaya eklenen Geçici Madde 50 (Ek: 22/5/2012-6318/21 md.)' de, "