AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2012/ 602
Karar No: 2013 / 69
Karar Tarihi: 23.01.2013

(2709 S. K. m. 125) (657 S. K. m. 68, 74)

Davacı, 15.06.2012 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesi ile 09.10.2012 tarihinde yine AYİM'de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde, özetle; 1998 yılında GATA K.lığında işe başladığını, 2005 yılından beri TSK Sağlık K.lığında VHKİ olarak görev yaptığını, 29.07.2011 tarihinde uğramış olduğu hakaret, tehdit ve psikolojik baskılar sonucu şikayette bulunduğunu, olayla ilgili soruşturmanın Askeri savcılıkta devam ettiğini, 15.09.2011 tarihinde Elektrik Üretim Anonim Şirketine kurumlar arası nakil yoluyla geçiş talebinde bulunduğunu, Genelkurmay Başkanlığının 05.03.2012 tarihli yazısıyla bu talebinin reddedildiğini öğrendiğini, naklen atanmasına muvafakat verilmesi halinde özlük hakları ve mesleki kariyer açısından yükselme imkanına kavuşacağını, naklen atanmasına muvafakat verilmesi gerektiğini, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle muvafakatin verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; 1998 yılında GATA K.lığında göreve başlayan, 2005 yılından itibaren VHKİ sivil memur olarak TSK Sağlık K.lığında çalışmakta olan davacının, Elektrik Üretim Anonim Şirketi bünyesinde bir göreve naklen atanabilmek için bu kuruma başvurduğu, başvurusunun uygun bulunması üzerine Elektrik Üretim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü tarafından 07.02.2012 tarihli bir yazı ile davalı idareden davacının Müdürlük bünyesinde bir göreve naklen atanması için muvafakat talep edildiği, davalı idare tarafından 05.03.2012 tarihli yazı ile naklen atamasına muvafakat verilmesine ilişkin talebin personel yetersizliği nedeniyle reddedildiği, anılan yazının 09.05.2012 tarihinde davacıya tebliği üzerine de AYİM'de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Devlet Memurlarının bir kurumdan diğerine nakillerine ilişkin usul ve esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74'üncü maddesinde yer alan "Memurların, bu Kanuna tabi kurumlar arasında kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68'inci maddede ki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür" hükmü ile düzenlenmiştir.

Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların muvafakatinin gerektiği açıktır. Dava konusu olayda, davacının kurumlar arası nakli için Elektrik Üretim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü muvafakatinin bulunduğu, fakat davalı Milli Savunma Bakanlığınca muvafakatin verilmediği görülmektedir. 657 Sayılı Kanunun 74'üncü maddesi gereği davalı idarenin davacının kurumlar arası nakli için muvafakat verip vermeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu ortadadır. Ancak idareye tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, takdir yetkisinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey yararı gözetilerek kullanılması gerekir.

İdare, işlem ve eylemlerini yaparken "kişi yararı" ve "kamu yararı"nı göz önünde bulunduracak, yasal sınırlar içerisinde takdir hakkını bu amaçları gerçekleştirmek amacı ile kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, atamaya yetkili makam hukuka uygun hareket etmiş olsun. Şu halde, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu hukuka uygunluk denetimi açısından önem arz etmektedir.

Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125'inci maddesinin 3'üncü fıkrasında düzenlenmiş bulunan "İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez" tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen "hukuk devleti" ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle "yüksek mahkemelerce" olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

Dava konusu olayda davalı idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullanıp kullanmadığının tespiti; için davacının çalıştığı kadro ve ihtiyaç durumu bu kadroya atanacak kişilerde aranacak nitelikler, davacının atanmayı talep ettiği görev ile halen yaptığı görevin davacı yönünden karşılaştırılmasının yapılması gerekmektedir. Gerek AYİM'in gerekse Genel İdari Yargının yerleşik içtihatları personelin hiyerarşik ve özlük hakları bakımından daha üst göreve atanmasında idarenin muvafakat vermesi gerektiği yönündedir.

Bu açıklamalar karşısında dava konusuna dönüldüğünde; hizmetin devamlılığının esas olduğu idarede hizmetin aksamadan yürütülebilmesinin bu hizmeti arz eden personel ile olabildiği, T.S.K.de personel eksikliği nedeni hizmet arzında ortaya çıkabilecek sorunların hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesine engel olduğu, davacının çalıştığı TSK Sağlık Komutanlığında VHKİ olarak görev yapan personel sayısının kadro mevcudundan az olduğu ve bu mevcut ile hizmetin yürütüldüğü, davacının görevden ayrılması halinde söz konusu birimin yürüttüğü faaliyetlerde aksamaların olabileceği, davalı idarenin savunmasında belirttiği üzere davacıya muvafakat verilmesi halinde açıktan veya naklen atama yolu ile personel eksikliğinin giderilmesi sürecinin hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi için yeterli olmadığı, mali haklardaki olabilecek artışların, davacının çalıştığı birime cep telefonu getirememesinin ve dava dilekçesinde belirtilen ve bir askeri personele atfedilen mobbing iddialarının, davacının kurum içinde başka bir yere atanma talep etmemesi ve yukarıda belirtilen açıklamalar karşısında muvafakat verilmesi işlemi tesisi için gerekli ve geçerli neden olmadığı, sivil memurlarından belirli imkanlar dahilinde lojmanlardan istifade edebildiği, davacının geçmek istediği kurumda yükselebileceği iddiasının soyut bir beyandan ibaret olduğu, halen öğrenim gördüğü okuldan mezun olması halinde yasal şartları sağlaması halinde çalıştığı kurumda da yükselebileceği, davacıya muvafakat verilmesi durumunda davacıyla ilgili kişi yararının bu atamadan dolayı idarenin hizmeti yürütürken uğrayacağı kayba tercih edilmesini haklı kılacak boyut ve yoğunlukta olmadığı, dava konusu olayda kamu yararına tercih edilebilecek bir kişi yararı bulunmadığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sürdürülen kamu hizmetinin zaafa uğramaması, hizmetin daha iyi işlemesi maksadıyla idarenin muvafakat vermemesinde takdir hakkını usulüne uygun ve objektif kriterleri dikkate alarak kullandığı ve davacının hakkında tesis edilen başka bir kuruma nakli için muvafakat verilmemesi işleminin hukuka uygun olduğu, bu nedenle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Kurumlar arası naklen atanmaya muvafakat verilmemesi işleminin iptali istemli DAVANIN REDDİNE,

23 OCAK 2013 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava konusu olayda davalı idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullanıp kullanmadığının tespiti için davacının çalıştığı kadro ve ihtiyaç durumu, bu kadroya atanacak kişilerde aranacak nitelikler, davacının atanmayı talep ettiği görev ile halen yaptığı görevin davacı yönünden karşılaştırılmasının yapılması gerekmektedir.

Davacının halen ifa ettiği görev, davacının şahsına sıkı sıkıya bağlı, ilave bir eğitim, kurs, staj ve meslek tecrübesi gerektiren özellikli bir görev olmayıp, mevzuatta yazılı şartlan taşıyan herkes tarafından yapılabilecek bir görevdir. Dolayısıyla davacıya muvafakat verilmesi durumunda, boşalacak kadro için aranan nitelikler dikkate alındığında davacının yerine personel temininde herhangi bir güçlük bulunmamaktadır.

Kamu görevlilerinin diğer kamu kurum ve kuruluşlarına naklen geçişleri konusunda "Kamu görevlilerinin haiz oldukları niteliklere göre en yüksek derecede verimli olabilecekleri ve hizmetlerinden en yüksek oranda istifade edilebilecek birimde çalıştırılmaları" prensibinin hayata geçirilmesi zorunlu olup, bu ilkeden ayrılmanın tek gerekçesi, "kamu hizmetinin eksiksiz ve devamlı işleyişini temin etme" olabilecektir.

Davalı idarece, davacıya muvafakat verilmemesinin "hizmet ihtiyacı" gerekçesine dayandığı savunulmakta ise de; iş bu savunmanın tek başına, davacıya muvafakat verilmemesi işleminin gerekçesi olamayacağı, davacının, naklen atanması halinde boşalacak kadrosunun, personel temini ya da atama yoluyla doldurulmasının her zaman için imkan dahilinde olduğu, davacının naklen atanması durumunda personel zaafiyetinin yaşanacağı yönündeki savunmasına itibar edilmemesi gerektiği, personel ihtiyacının 1998 yılından beri VHKİ olarak görev yapan davacıya muvafakat verilmesine engel olmadığı, VHKİ branşının Silahlı Kuvvetler bünyesinde en yaygın branş olduğu, muvafakat istenen görev yerinin şartları ve yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının naklen atanmasına muvafakat verilmemesi işleminde takdir yetkisinin kamu yararı ile birey yararı dengesi gözetilerek, objektif kriterlere göre kullanıldığının söylenemeyeceği, dolayısıyla işlemin sebep ve amaç unsurları yönünde hukuka aykırı olduğu, hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan davacının kurumlar arası naklen atanmasına muvafakat verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılamadık. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy