AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2012/ 493
Karar No: 2013 / 210
Karar Tarihi: 20.02.2013

(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 1, 28)

Davacı vekili 16.04.2012 tarihinde kayıt altına dava dilekçesi ile bu dilekçenin AYİM 2.Dairenin 25.04.2012 tarihli kararı ile reddedilmesinden sonra 14.05.2012 tarihinde sunduğu yenileme dilekçesinde özetle; müvekkilinin vesayeti altında bulunan M.'in zeka geriliği nedeniyle bakıma muhtaç ve tasarruf ehliyetinden mahrum olmasına karşın askere şevkinin yapıldığını belirterek bu işlemin hukuka aykırı olması nedeniyle iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM 2'nci Dairesinin 17.07.2012 gün ve 2012/493 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının 1989 doğumlu olan oğlunun, hafif derecede zeka yetersizliği rahatsızlığı ile ilgili olarak tedavi, takip ve kontrolünün yapıldığı, bu rahatsızlığı nedeniyle vesayet altına alınması için yapılan başvuru kapsamında 2008 yılında da hakkında aynı yönde karar verilmesi üzerine 27.11.2008 tarihinde İzmir 4'üncü Sulh Hukuk Mahkemesince kısıtlanmasına karar verildiği, 27.03.2012 tarihinde son yoklamasını yaptırmak üzere müracaat etmesi üzerine sevk edildiği, GATA Haydarpaşa Sağlık Kurulunun 30.03.2012 gün ve 1067845 sayılı ön raporu ile "sınır düzeyde entelektüel işlev bozukluğu, barışta ve savaşta askerliğe elverişlidir, komando olamaz" kararı verilmesi nedeniyle şevke tabi tutulduğu, bunun üzerine de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Vatan Hizmeti" başlıklı 72'nci maddesi; "Vatan hizmeti, her Türk'ün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya yerine getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir." hükmüne amirdir.

1111 sayılı Askerlik Kanununun 1'inci maddesinde de, Türkiye Cumhuriyeti tabiyeti olan her erkeğin iş bu Kanun uyarınca askerlik yapmaya mecbur olduğu belirtilmiştir.

Aynı Kanunun 28. maddesi: "Son yoklamaları yapılan kimseler Türk Silahlı Kuvvetleri Beden Kabiliyeti Yönetmeliğine göre ikiye ayrılırlar, -I. Askerliğe elverişli olanlar. -2. Askerliğe elverişli olmayanlar. -Askerliğe elverişli olmayanlar asker edilmezler." hükmüne amir olup, TSK Personeli ile Silahlı Kuvvetlerle ilgisi bulunan diğer kişilere yapılacak sağlık işlemleri, TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinde (MY 33-2A) düzenlenmiştir. Anılan Yönergenin 2. Bölüm 3. maddesinde kontrol muayenesine ilişkin hususlar belirtilmiş; maddenin (a) bendi; "Onay makamları sağlık kurullarının düzenlediği raporları yeterli bulmazsa ve ilgili kişi rapor kararına, kendisine bildirim tarihinden geçerli olmak üzere 30 gün içerisinde karşı girişimde bulunursa ya da ilgili için bildirim (ihbar) yapılırsa, başka bir askeri hastanede kontrol muayenesi yaptırılır" şeklindedir. Yine aynı Yönergenin ikinci kontrol muayenesine ilişkin 4. maddesi; kontrol muayenesi sağlık raporunun onay makamı tarafından yeterli bulunmadığı durumlarda, ilk alınan sağlık kurulu ile kontrol muayenesi sonucu alınan rapor arasında tanı ve karar bakımından uyuşmazlık bulunduğu durumlarda ilgili kişinin rapor kararına, raporun onaylanıp kendisine bildirim tarihinden geçerli olmak üzere 30 gün içinde karşı gerişimde bulunması halinde, rapor için herhangi bir bildirim (ihbar) yapılması halinde bir üçüncü askeri hastane sağlık kurulunda muayene yaptırılır, eğer son iki rapor (Kontrol ve hakem muayenesi) arasında tanı ve karar bakımından bir ayrılık yoksa ve raporlar gerekli görülen tetkikler yapılarak düzenlenmişse bu rapor sevk eden makam tarafından onaylanır, onaylanan bu rapor kararına karşı yapılacak hiçbir girişim kabul edilemez ve karar kesindir, kontrol ve hakem muayenelerinde, raporun tanzim edildiği tarihte yürürlükte olan TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümleri uygulanır şeklindedir.

Bu düzenlemeler ve açıklamalar ışığı altında somut olay incelendiğinde, her ne kadar son yoklama muayenesi kapsamında tesis edilen askerliğe elverişlilik ön raporuna M. tarafından itiraz edilmediğine ilişkin bir kayıt düşülüp parmak basılmış ise de, M.'in o tarihte vesayet altında olması ve rahatsızlığın mahiyeti dikkate alındığında bu beyana itibar edilemeyeceği, kaldı ki M.'in askerliğe elverişli olmadığı iddia edilip rahatsızlığına ilişkin raporlar ibraz edildiğinden 1111 sayılı Askerlik Kanununun 28'inci maddesi uyarınca askere sevk edilebilmesi için askerliğe elverişli olup olmadığı konusundaki şüphenin giderilmesi gerektiği, nitekim davanın açılmasından sonra davalı idarece GATA'dan alınan tıbbi görüş de davacının oğlunun safahattaki tüm tıbbi belgeleri ile beraber tekrar müracaatı halinde durumunun yeniden değerlendirilebileceğinin belirtildiği, Mahkememizin 05.12.2012 tarihli ara kararı ile M.'in askerliğe elverişli olmadığı konusunda muayenesinin yapılarak rapor düzenlenmesinin istenilmesi üzerine GATA Profesörler Kurulunca düzenlenen 28.01.2013 gün ve 5 numaralı raporda "Mental Retardasyon" tanısı ile M.in askerliğe elverişli olmadığının belirtildiği anlaşıldığından, askerliğe elverişli olmadığı halde, bu konuda gerekli prosedürler tamamlanmadan düzenlenen askerliğe elverişli olduğuna dair rapor uyarınca askere sevk edilen M.'in "askerliğe elverişli olmadığına" ilişkin rapor uyarınca askere sevkinin söz konusu olamayacağından, tesis edilen askere sevk işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacının askere sevk İŞLEMİNİN İPTALİNE,

20 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy