AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2012/ 445
Karar No: 2013 / 81
Karar Tarihi: 03.01.2013

(657 S. K. m. 68, 74)

Davacı, 26.04.2012 tarihinde Samsun Bölge İdare Mahkemesinde ve 30.04.2012 tarihinde AYİM'de kayıt altına alınan dava dilekçesi ile 20.07.2012 tarihinde Samsun Bölge İdare Mahkemesinde ve 23.07.2012 tarihinde AYİM'de kayıt altına alınan cevaba cevap dilekçesinde özetle; 1995 yılında GATA Sağlık Meslek Yüksekokulundan mezun olduktan sonra görev yaptığı yerleri özetleyip 2000 yılından itibaren ve halen Samsun Asker Hastanesinde çalıştığını, eşinin 19 Mayıs Üniversitesi Diş Hekimliği fakültesinde öğretim üyesi olarak görev yaptığını, üniversitenin Diş Hekimliği Fakültesi bünyesinde yeni kurulan Ağız ve Diş Sağlığı Eğitim ve Araştırma Merkezi Hastanesinde Başhemşire olarak çalışma teklifi aldığını, bu teklife istinaden 27.01.2012 tarihinde dilekçe vererek bu kuruma naklen atanma talebinde bulunduğunu, Genelkurmay Başkanlığı'nm 12.03.2012 tarihli yazısı ile naklen atanmasına personel ihtiyacı gerekçe gösterilerek muvafakat verilmediğini, oysaki görev yaptığı hastanenin 19 hemşire kadrosuna karşılık 31 hemşirenin hastanede görev yaptığını, hatta gönüllü olarak tıbbi sekreter kadrosuna geçmek isteyen hemşireler için imza sirküleri dolaştırıldığını, naklen atanmasına muvafakat verilmesi gerektiğini ve dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ifade ederek muvafakatin verilmemesi işleminin iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM İkinci Daire Başkanlığı'nm 04.07.2012 gün ve 2012/445 Esas sayılı kararı ile reddedilmiş, yeniden yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi ise AYİM İkinci Daire Başkanlığı'nın 26.09.2012 gün ve 2012/445 Esas sayılı kararı ile kabul edilmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2000 yılından itibaren ve halen Samsun Asker Hastanesinde hemşire olarak görev yaptığı anlaşılan davacının, 27.01.2012 tarihli dilekçeyle davalı idareye başvurarak 19 Mayıs Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Ağız ve Diş Sağlığı Eğitim ve Araştırma Merkezi Hastanesine naklen atanma talebinde bulunduğu, davacının bu talebi üzerine görev yaptığı kurumdan naklen atanmasına muvafakat verilip verilmediğinin sorulması üzerine Genelkurmay Başkanlığı Merkez Daire Başkanlığının 12.03.2012 tarihli yazısı ile "personel ihtiyacı" gerekçe gösterilmek suretiyle naklen atanmasına muvafakat verilmediği ve bunun üzerine davacı tarafından bu işlemin iptali istemiyle AYİM'de iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Devlet Memurlarının bir kurumdan diğerine nakillerine ilişkin usul ve esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74'üncü maddesinde yer alan;

"Memurların, bu Kanuna tabi kurumlar arasında kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68'inci maddede ki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür" hükmü ile düzenlenmiştir.

Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların muvafakatinin gerektiği açıktır. Dava konusu olayda, davacının kurumlar arası nakil için müracaat ettiği kurumun bu atamaya muvafakatinin bulunduğu, fakat davalı idare tarafından muvafakatin verilmediği görülmektedir.

Öte yandan, 657 Sayılı Kanunun 74'üncü maddesi gereği davalı idarenin, muvafakat verip vermeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu ortadadır. Ancak idareye tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, bu yetkinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey yararı gözetilerek kullanılması gerekir.

İdare, işlem ve eylemlerini yaparken "kişi yararı" ve "kamu yararı"nı göz önünde bulunduracak, yasal sınırlar içerisinde takdir hakkını bu amaçlan gerçekleştirmek amacı ile kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, atamaya yetkili makam hukuka uygun hareket etmiş olsun. Şu halde, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu hukuka uygunluk denetimi açısından önem arz etmektedir.

Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125'inci maddesinin 4'üncü fıkrasında düzenlenmiş bulunan "İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez" tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen "hukuk devleti" ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle "yüksek mahkemelerce" olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının "görev yaptığı hastanede hemşire kadrosundan daha fazla sayıda hemşire çalıştığı" iddiasında bulunduğu, davalı idarece bu iddianın aksinin savunulmadığı ve bu nedenle davacının bulunduğu görev yerinde istihdamının "personel ihtiyacı"na dayandığını kabul etmenin mümkün olmadığı, davalı idarenin davacının ön lisans mezunu olduğu ve bu sebeple başhemşire olamayacağı şeklindeki iddiasına karşılık davacının 11.06.2012 tarihinde Atatürk Üniversitesi Sağlık Bilimleri Fakültesi Hemşirelik Lisans Tamamlama Programındaki öğrenimini tamamlayıp "Lisans" derecesini alarak mezun olduğu ve bu durumu "Geçici Mezuniyet Belgesi" ile belgelendirdiği, davacının halen ifa ettiği kadro görev yerinin gerektirdiği nitelikler itibariyle görev yaptığı kadroda istihdamını gerektiren bir zorunluluğun bulunmadığı, kendisine muvafakat verilmesi halinde atanacağı kadrodaki görev itibariyle özlük hakları, sosyal hakları ve statüsü yönünden daha üstün haklara ulaşma imkan ve potansiyeline kavuşacağı, gerek AYİM'in gerekse genel idari yargı yerlerinin, "personelin, hiyerarşik ve özlük hakları bakımından daha üst bir statüye kavuşabileceği göreve atanmasında idarenin muvafakat vermesi gerektiği" yönündeki yerleşik içtihatları karşısında dava konusunu teşkil eden davacıya muvafakat verilmemesi işleminde idarece takdir yetkisinin kamu yararı ile birey yararı dengesi gözetilerek ve objektif kriterlere bağlı kalınarak kullanılmadığı, davalı idarece hizmet ihtiyacı ileri sürülmüş ise de davacının halen bulunduğu kadroda başka bir personelin istihdam edilmesini olanaksız kılan "hizmet gereklerinin" somut bilgi ve belgelerle ispatlanmadığı, tesis edilen dava konusu işlemin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu kanaat ve sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı ...'in, kurumlar arası naklen atanmasına muvafakat verilmemesi işleminin iptaline,

03 OCAK 2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy

Davacının idari işlemin tesis edildiği tarihte lisans mezunu olmaması nedeniyle geçmek istediği kurumda Başhemşire kadrosuna atanmasını mümkün olmadığı, idari işlemin tesis edildiği tarihten sonra ki değişikliklerin ise idari işlemin yargısal denetiminin yapılmasında etkisinin olmadığı, kaldı ki tek başına diğer bir kurumda yükselme imkanının olması muvafakat verilmesi için bir sebep teşkil etmediği, kadro fazlalığının sebebinin davalı idarenin savunmasında ayrıntılı olarak izah edildiği, bu nedenlerle tesis edilen idari işlemin hukuka uygun olduğu kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılmadık. 03.01.2013 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy