AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2012/ 217
Karar No: 2012 / 807
Karar Tarihi: 19.09.2012

(1111 S. K. m. 81, Geç. m. 43, 46, 50)

Davacı vekili, 29.07.2012 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin askerlik hizmetini 2 nci Kor.K.lığında Hv.Svn.Er olarak yaptığını ve 10 Eylül 2003 tarihinde terhis olduğunu, hakkında yapılan yargılama neticesinde 10 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğini, müvekkilinin 3 ay 28 günlük tutuklulukta geçen süresinin Millî Savunma Bakanlığınca noksan hizmet olarak değerlendirildiğini, 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun Geçici 46 ncı maddesi gereğince bedelli askerlikten faydalanmak için müracaat ettiğini, ancak daha önce askerlik hizmetine başladığından müracaatının kabul edilmediğini, oysa 1111 sayılı Askerlik Kanunun Geçici 46'ncı maddesindeki her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak ifadesi ile aslında halen fiili askerlik hizmetini yerine getirmekte olanların kastedildiğini, davacının ise fiilen silah altında olmadığını, şayet yasa koyucunun iradesinin farklı olması durumunda, Geçici 43'üncü maddesinde ... bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında ... noksan hizmetli statüsünde olup her ne sebeple olursa olsun askerlik hizmetini tamamlamaktan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılamaz, başlatılmış olan soruşturma ve kovuşturmalar sona erdirilir. hükümlerini koymayacağını veya burada geçen noksan hizmet kavramını da kaldıracağını belirterek, davacının noksan hizmetli statüsünde olduğundan ... henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış ... olma şartını taşıdığı ve 1111 sayılı Kanuna eklenen Geçici 50'inci madde ile Geçici 43'üncü maddesinin birlikte değerlendirilmesi durumunda bedelli askerlik hizmetinden (Geçici 46'ncı madde) yararlanması gerektiğini ileri sürerek, davacının bedelli askerlik hizmetinden yararlanmasına yönelik müracaatın kabul edilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu ve bu nedenle söz konusu işlemin iptaline ve öncelikle yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, Dairemizin 18.04.2012 tarih ve 2012/217 Esas sayılı Kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyası incelendiğinde; davacının askerlik çağına gelmesinden sonra bakaya olarak arandığı, 29 Mayıs 2002'de yakalanarak Osmangazi Askerlik Şubesi Başkanlığına teslim edildiği, rahatsızlığını beyan etmesi üzerine 30 Mayıs 2002 tarihinde Bursa As.Hst.Bştbp.ligine sevk edildiği ve hakkında Askerliğe Elverişlidir kararı verildiği, 10 Haziran 2002 tarihinde 59'uncu Top.Er Eğt.A.K.lığına (ERZİNCAN) sevk edildiği, Temaruz raporu aldığı tespit edildiğinden, Gerçeği yansıtmayan askerliğe elverişli değildir raporu almaya teşebbüs etmek suçu nedeniyle tutuklanıp 04 Mart 2003 tarihinde cezaevinden tahliye olduğu, aynı tarihte rahatsızlığından dolayı Eskişehir 600 Yataklı Hava Hastanesi Baştabipliğine yatırıldığı, 21 Mart 2003 tarihinde taburcu edildiği ve mevcutlu olarak askerlik şubesine teslim edildiği, 21 Mart 2003 tarihinde, 2 nci Kor.Hv.Svn.Top.Tb.l inci Or.Batarya K.lığı (GELİBOLU)'na şevkinin yapıldığı ve 27 Mart 2003 tarihinde birliğine katıldığı, Gelibolu Asker Hastanesi Baştabipliğinin 04 Ağustos 2003 tarihli, 480 sayılı raporu ile C/35Demir Eksikliği Anemisi tanısı ile 1 ay hava değişimi aldığı, yargılaması devam etmekte iken 15 aylık hizmetini tamamladığından 2 nci Kor.Hv.Svn.Top. Tb. K.lığınca 10 Eylül 2003 tarihinde terhis edildiği, Yıldırım İlçe Nüfus Müdürlüğünün 28 Temmuz 2004 tarihli, 9255 sayılı yazısı ile soyadının K..... iken C.... olarak değiştirildiğinin bildirildiği, 1'inci Taktik Hv.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin (ESKİŞEHİR) 09 Mart 2006 tarihli kararı ile 10 ay ağır hapis cezası ile cezalandırıldığı, 30 Temmuz 2002-03 Mart 2003 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürelerin mahkumiyet süresinden mahsubuna karar verildiği, mahkeme kararına göre hizmet hesabı yapılan yükümlünün 3 ay 28 gün noksan hizmetinin çıktığı, Osmangazi Askerlik Şubesi Başkanlığınca 29 Aralık 2006-19 Ocak 2009 tarihleri arasında noksan hizmetli olarak arandığı, noksan askerlik hizmetinin tamamlatılmasına ilişkin işlemin iptali istemi ile açmış olduğu davanın AYİM 2 nci D.Bşk.lığının 2010/232 sayılı kararı ile reddedildiği ve kalan askerlik hizmetinin (3 ay 28 gün) tamamlattırılmasının istendiği, davacının halen noksan hizmetli olarak arandığı, davacı vekilinin, 12 Ocak 2012 tarihli dilekçe ile müvekkilinin 1111 sayılı Askerlik Kanununun geçici 46'ncı maddesinden yaralanması istemi ile müracaatta bulunduğu, davacının istemine MSB'nin 19 Ocak 2012 tarihli yazısı ile davacının daha önce 59'uncu Topçu Eğt.Tug.K.lığı (Erzincan)'na 11.06.2002 tarihinde katılış yaparak fiili askerlik hizmetine başladığı tespit edildiğinden bedelli askerlik hizmetinden yararlanamayacağı belirtilerek olumsuz cevap verildiği ve bunun üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dava konusu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 05.12.2011 tarihli Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren 6252 sayılı Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4'üncü maddesiyle 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46'ncı madde; (Ek:30.11.2011-6252/4 md.) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış, 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları ve 30.000 Türk Lirası parayı ödemeleri şartıyla temel askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Başvuruda bulunanlar, öngörülen miktarı başvuru sırasında defaten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilirler.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce herhangi bir nedenle haklarında verilen askerliğe elverişli olmadıklarına dair kararlardan dolayı askerlik hizmetinden muaf tutulanlardan istekliler, altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları halinde yaş şartı aranmaksızın birinci fıkra hükümlerinden yararlanırlar.

Bu uygulama kapsamında ödenecek paralar, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı adına T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası ve T. Vakıflar Bankasında açılacak özel hesaba yatırılır.

Özel hesapta toplanan paralar, Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde şehit yakınları, gaziler, özürlüler, muhtaç erbaş ve er aileleri, Türk Silahlı Kuvvetlerine (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dâhil) mensup vazife malûlleri ile emniyet hizmetleri sınıfına mensup vazife malûllerine yönelik sosyal hizmet ve yardım faaliyetlerinin finansmanında kullanılır.

Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı, yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli soruşturma ve kovuşturma yapılmaz, başlatılmış olanlar sona erdirilir.

Bedelin ödenme usul ve esasları ile kaynağın kullanılmasına ilişkin diğer hususlar Bakanlar Kurulu kararı ile düzenlenir. hükmü bulunduğu,

Yasaya eklenen Geçici Madde 50 (Ek: 22/5/2012-6318/21 md.)'de;

Temel askerlik eğitimlerini tamamladıktan sonra herhangi bir nedenle bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan yükümlüler, istekleri halinde diğer şartları yerine getirmek kaydıyla geçici 46 ncı maddeden istifade ettirilirler. Ancak, geçici 46'ncı maddede düzenlenen altı aylık süre bu kişiler için on iki ay olarak uygulanır. şeklinde düzenleme yapıldığı,

Anılan yasanın Yaşlarını değiştirenler başlıklı 81'inci Maddesinde (Değişik: 22/5/2012 - 6318/15 md.) yapılan değişiklikle ise;

Askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişiklikleri (mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç) askerlik işlemlerinde dikkate alınmaz. Ancak; yoklamaları sırasında aile kütüğünde yazılı yaşları ile görünümleri uyumlu olmayanlardan kayden yaş düzeltmelerine engel bulunmayanların yaşlarının düzeltilmesi için askerlik şubesi başkanı tarafından Cumhuriyet savcısına müracaat olunur ve yargılama sonucuna göre askerlikleri yaptırılır... şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Belirtilen düzenlemeler gereğince, bedelli askerlikten yararlanabilmenin şartları;

a. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte (15.12.2011) her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak (temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan yükümlüler hariç),

b. 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış olmak, (yani 31.12.1982 ve daha yaşlı doğumlu olmak, askerlik çağına girdikten sonra mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişiklikleri hariç)

c. 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlü olmak,

ç. Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde (geçici 50'nci madde kapsamında olanlar için on iki ay içinde) askerlik şubelerine (yurt dışında bulunanların Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluklarına) başvurmak,

d. 30.000 Türk Lirası parayı ödemek. (Öngörülen miktarı başvuru sırasında defaten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilirler.)

1975 doğumlu olan davacı da, Kanunun aradığı yaş şartını yerine getirdiğinden bedelli askerlik hükümlerinden yararlandırılmak üzere gerekli başvuruyu yapmış, ancak davalı idare Kanunda geçen Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak şartını sağlamadığı gerekçesiyle talebini reddetmiştir.

Uyuşmazlık, yasanın öngördüğü her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında odaklanmaktadır.

Davacı vekili, müvekkilinin yasanın yürürlüğe girdiği tarihte silah altında olmadığını, hatta askerlik hizmetini bitirmiş olduğunu, sonradan noksan hizmetinin çıktığını, dolayısıyla fiili askerlik hizmetine başlamamış durumda bulunduğunu, bu nedenle yasa kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmektedir.

Davacının, 59'uncu Topçu Eğt.Tug.K.lığı (Erzincan)'na 11.06.2002 tarihinde katılış yaparak fiili askerlik hizmetine başladığı ve hakkında verilen mahkumiyet kararının askerlik hizmeti süresinde kesinleşmemiş olduğundan tutuklulukta geçen süre geçici olarak hizmetten sayılarak davacı terhis edilmiş, daha sonra kesinleşen mahkumiyet kararı ile birlikte tutuklulukta geçen sürenin cezadan mahsup edilmesine rağmen cezaevinde 3 ay 28 gün fazla kaldığı anlaşılmakla, MSB tarafından bu sürenin askerlik hizmetinden sayılamayarak noksan hizmeti çıkartılmış ve bu noksan askerlik hizmetini tamamlamak üzere takibe alınmıştır.

Davacının 10 Haziran 2002-10 Eylül 2003 tarihleri arasında yaptığı hizmetin askerlik hizmeti olduğunda bir duraksama söz konusu değildir ve davacı vekili de bunun aksini iddia etmemektedir.

Hal böyle iken 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46'ncı maddeden (bedelli askerlik hizmeti) yararlanabilmek için 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış ve ayrıca her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak başvuru koşullarının birlikte gerçekleşmesi zorunluluğu vardır.

Yasanın yaş koşulu bakımından davacı ile davalı idarenin arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak ikinci koşul her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak koşulu üzerinde bazı duraksamaların olduğu görülmektedir.

Yasa metninde geçen henüz kelimesi; olumsuz cümlelerde daha, şimdiye kadar ve hala şeklinde tanımlanmaktadır (Türkçe Sözlük, TDK, Ankara, 1988, Cilt I, s.634). Bu tanımdan hareketle bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlüler her ne sebeple olursa olsun şimdiye kadar, yani geçmişten yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar askerlik hizmetine başlamamış olmaları gerekmektedir. Başka bir ifade ile söz konusu düzenleme gereği yükümlülerin halen silah altında olmaması keyfiyeti maddeyle şart koşulduğu gibi, daha önce de her ne sebeple olursa olsun fiilen askerlik hizmetine başlamamış, şu veya bu nedenle askerliği yarım bırakmamış olması gerekli ve zorunludur. Madde bunun dışında yorumlanmaya olanak vermemektedir. Zira kanun koyucu isteseydi sadece halen silah altında bulunmamak diye yan cümleciği düzenleyebilirdi. Halbuki kanun koyucu halen silah altında olmamayı doğal olarak düzenlediği gibi, bunun dışında her ne sebeple olursa olsun fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak koşulunu da aramıştır. Maddedeki her ne sebeple olursa olsun koşulu halen silah altında olanları kapsadığı gibi, ayrıca askerlik hizmetini bitirmemiş olanları da kapsar. Yasa koyucunun gerçek arzusu bu şekilde oluşmuştur. O nedenledir ki askere gelip firar edenler, sağlık kurulu raporuna dayalı olarak terhis edilenler ve fakat sonradan sağlık kurulu raporlarının gerçeği yansıtmadığı anlaşılanlar, kısa dönem askerlik hizmetini yaptıktan sonra er olarak askerliği tadil edilenler, temel eğitimini yaptıktan sonra(kısmen de olsa) dövizli askerlik statüsünden çıkarılanlar, hep fiili askerlik hizmetine başlamış kişiler olup bir nedenle askerlik yükümlülüğünden kurtulmamış kişilerdir. Bu kişiler, bir şekilde askerlik hizmetine başladıkları halde yükümlü askerlik hizmetini tamamlayamamış kişilerdir. Yasa koyucunun her ne sebeple olursa olsun sözcüklerini kullanmasının altında yatan neden budur. Bu yan cümleciği sadece silah altında olmakla sınırlandırmak kanun koyucu tarafından arzu edilse idi, bu husus açıkça ifade edilirdi.

Bu durumda davacının askerlik hizmetine başlayıp devamında terhis olmasıyla yasada belirtilen ... her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak şartını sağlamadığı değerlendirmiştir.

Öte yandan davacı vekili duruşmada da, müvekkilinin 1111 sayılı Kanunun Geçici 43'üncü maddesinin son fıkrasında belirtildiği üzere noksan hizmetli statüsünde olduğunu, bu nedenle anılan yasa ile Geçici 50'nci madde birlikte değerlendirildiğinde bedelli askerlik hizmetinden (Geçici 46'ncı madde) yararlanması gerektiğini ileri sürmüştür.

1111 sayılı kanuna eklenen Geçici 43'üncü madde ile;

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, her ne sebeple ve hangi aşamada olursa olsun dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılanlar veya ek 1'inci madde kapsamında işlem görürken bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybettikleri sonradan tespit edilenlerden, dövizle askerlik hizmeti dışında halen ve fiilen yurt içinde askerlik hizmetine başlamamış olanlar; ek 1 inci maddede yer alan şartları taşımaları halinde, durumlarını ispata yarayan belgeler ile birlikte konsoloslukları aracılığı ile askerlik şubelerine başvurmaları ve 10.000 Euro veya karşılığı yabancı ülke parasını başvuru sırasında defaten ödemeleri (...) halinde askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar.

(Mülga ikinci fıkra: 30/11/2011-6252/3 md.)

Türk vatandaşlığından çıkmalarına İçişleri Bakanlığınca izin verilmiş olanlar ile Türk vatandaşlığını kaybettirilmelerine Bakanlar Kurulunca karar verilmiş olanlardan, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 2 yıl içinde vatandaşlığa alınmak üzere yetkili mercilere başvuranlar, Türk vatandaşlığına yeniden kabul edilme tarihini müteakip bir yıl içinde müracaat ettikleri takdirde, bu madde hükümlerinden yararlandırılırlar.

Bu madde hükümlerinden yararlananların dövizle askerlik hizmeti kapsamında daha önce yaptıkları ödemeler, ödeyecekleri toplam miktardan mahsup edilir.

Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı, yoklama kaçağı, bakaya veya noksan hizmetli statüsünde olup her ne sebeple olursa olsun askerlik hizmetini tamamlamamaktan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılamaz, başlatılmış olan soruşturma ve kovuşturmalar sona erdirilir. şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Anılan madde, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılan veya ek l'inci madde kapsamında (dövizle askerlik hizmeti) işlem görürken Geçici 43'üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybettikleri sonradan tespit edilenlere yasada belirtilen şartları taşımaları halinde yeniden dövizle askerlik hizmetinden yararlanma imkanı tanınmış ve bu düzenlemeden yararlanacaklar hakkında noksan hizmetli statüsünde olup her ne sebeple olursa olsun askerlik hizmetini tamamlamamaktan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağı ve başlatılmış olan soruşturma ve kovuşturmaların sona erdirileceği belirtilmiştir.

Oysa davacı herhangi bir şekilde dövizle askerlik hizmetinden yararlanmamış ve bu hizmet kapsamından çıkartılmamış, askerlik hizmetine uzun dönem er olarak başlamış ve geçici olarak terhis edilmiştir. Bu durumda davacının Geçici 43'üncü maddeden yararlanması olanaklı değildir. Anılan yasa gereği noksan hizmetli yükümlülerden yalnızca dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılan veya yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybettikleri sonradan tespit edilenlerden tekrar bu hizmetten yararlananların, varsa noksan hizmetleri dolayısıyla haklarında soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağı belirtilmiştir. Bu madde kapsamındaki noksan hizmetli statüsündeki yükümlülerin dövizle askerlik hizmetinden yararlandırılması, Geçici 46'ncı maddede (bedelli askerlik hizmeti) belirtilen ... her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak hükmünün fiilen askerlik hizmetinde yani silah altında bulunmak olarak yorumlanması olanaklı görülmemiştir.

Zira yasa koyucu dövizle askerlik hizmeti ile bedelli askerlik hizmetini birbirinden bağımsız olarak farklı amaçlarla düzenlemiş ve yararlanma koşullarını da farklı olarak belirlemiştir. Bu nedenle her iki düzenlemenin ilgili maddeleriyle birlikte yorumlanması gerekmektedir.

Bu bağlamda davacının bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan bir yükümlü de olmaması nedeniyle 1111 Sayılı Kanuna eklenen Geçici 50'nci madde dolayısıyla da bedelli askerlik hizmetinden yararlanmaması mümkün görülmemiştir.

Sonuç olarak, davacının 10 Haziran 2002-10 Eylül 2003 tarihleri arasında geçici terhisli olarak askerlik hizmeti yaptığı, askerlik hizmeti sırasında tutuklulukta fazladan geçirdiği 3 ay 28 günlük sürenin askerlik hizmetinden sayılamaması nedeniyle noksan askerlik yükümlüsü olarak arandığının anlaşıldığı, bu itibarla davacının 1111 Sayılı Askerlik Kanununun Geçici 46'ncı maddesinde öngörülen her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak koşulunu taşımadığı, yasa hükmünün yoruma muhtaç olmayacak şekilde açık olduğu, öte yandan Geçici Madde 43 ile Geçici Madde 50'nin delaletiyle de bedelli askerlik hizmetinden yararlanma imkanı bulunmadığından davacı hakkında tesis edilen bedelli askerlik hizmetinden yararlandırılmama işleminin hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle,

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

19 EYLÜL 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy