AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2012/ 1019
Karar No: 2013 / 414
Karar Tarihi: 27.03.2013

(657 S. K. m. 99, 100, 101, 102, 104, 138, 178, 232) (5237 S. K. m. 142, 143) (5271 S. K. m. 44, 233, 234) (Türk Silahlı Kuvvetleri İzin Yönetmeliği m. 4)

Davacı, 18.09.2012 tarihinde Bandırma Asliye Hukuk Hakimliğinde, 24.09.2012 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde ve 31.12.2012 tarihinde AYİM'de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde, özetle; 14.02.2012 tarihinde, Bandırma'daki ikametgahına bir hırsızın girmeye çalıştığını; olay nedeniyle şikayetçi olması sonrasında şüpheli hakkında dava açıldığını; mahkemece, 27.03.2012 tarihindeki duruşmada 30.03.2012 tarihi itibariyle keşif yapılmasına ve keşifte kendisini de bulunmasına karar verildiğini; duruşmaya ve keşfe katılmasının yasal zorunluluk olması sebebiyle her iki olay için de mazeret izni talep ettiğini; belirtilen mazeretlerine rağmen, bu günlerde kendisine yıllık izne mahsuben izin kullandırıldığını; 25.05.2012 tarihli dilekçesiyle izinlerinin mazeret izni kapsamında sayılmasını talep ettiğini; bu talebinin 6'ncı Ana Jet Üs K.lığının 09.08.2012 tarihli yazısı ile reddedildiğini belirtmek suretiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Bandırma 6'ncı Ana Jet Üs K.lığı emrinde sivil memur olarak görev yapan davacının evine 14.02.2012 tarihinde hırsızlık amacıyla giren 18 yaşından küçük bir çocuk hakkında Bandırma Cumhuriyet Başsavcılığının 20.02.2012 tarihli iddianamesiyle Nitelikli Olarak Konut Dokunulmazlığını İhlal, Geceleyin Kilitlenmek Suretiyle Muhafaza Altına Alınan Eşya Hakkında Hırsızlığa teşebbüs suçlarından TCK 142/1-b, 143/1, 116/4, 31/3, 35,63 maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle açılan kamu davası üzerine, davacının 27.03.2012 tarihinde şüphelinin de hazır olduğu duruşmaya müşteki olarak katıldığı, aynı oturumda katılan olarak duruşmaya kabulüne karar verilerek 30.03.2012 tarihinde olay yerinde keşif yapılmasına karar verildiği, davacının bu davada, 27.03.2012 tarihinde müşteki sıfatıyla duruşmaya, 30.03.2012 tarihinde ise keşfe katıldığı ve bu maksatla birliğinden izin aldığı, belirtilen izinlerinin yıllık izninden düşüldüğünü öğrenmesi üzerine 25.05.2012 tarihli dilekçesiyle davalı idareye başvurarak izinlerinin mazeret izni kapsamında sayılmasını talep ettiği, bu talebinin 6'ncı Ana Jet Üs K.lığının 09.08.2012 tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle, AYİM'de süresinde işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 232'nci maddesi; "Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin, Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun ve bunlar hakkında halen yürürlükte bulunan diğer mevzuatın uygulanmasını sağlama bakımından Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar, sözleşmeli ve geçici personel ile işçiler hakkında bu kanunun;

Çalışma saatleri hakkındaki 99 uncu,

Günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100 üncü,

Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve usulünün tespiti hakkındaki 101 inci, fazla çalışma ücreti hakkındaki 178 inci,

Görevden uzaklaştırmaya yetkilileri sayan 138 inci, maddeleri hükümleri uygulanmaz." hükmünü,

TSK İzin Yönetmeliği'nin 4/d maddesinin "Türk Silahlı Kuvvetleri ve Millî Savunma Bakanlığı bünyesinde görevli 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi aylıklı sivil memurların izinleri bu Kanuna göre, diğer personelin (ücretli, sözleşmeli ve yevmiyeli) izinleri ise özel mevzuat hükümlerine göre verilir." hükmünü içermektedir. Belirtilen bu hükümler nedeniyle dava konusu olayda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun konuya ilişkin düzenlemelerinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 'Yıllık İzin' başlıklı 102'nci maddesi: 'Devlet memurlarının yıllık izin süresi, hizmeti 1 yıldan on yıla kadar (On yıl dahil) olanlar için yirmi gün, hizmeti on yıldan fazla olanlar için 30 gündür. Zorunlu hallerde bu sürelere gidiş ve dönüş için en çok ikişer gün eklenebilir.' hükmünü;

Aynı kanunun 'Mazeret izni' başlıklı 104'üncü maddesi ise: '...C) (A) ve (B) fıkralarında belirtilen hâller dışında, merkezde atamaya yetkili amir, ilde vali, ilçede kaymakam ve yurt dışında diplomatik misyon şefi tarafından, birim amirinin muvafakati ile bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde, mazeretleri sebebiyle memurlara on gün izin verilebilir. Zaruret hâlinde öğretmenler hariç olmak üzere, aynı usulle on gün daha mazeret izni verilebilir. Bu takdirde, ikinci kez verilen bu izin, yıllık izinden düşülür..." hükmünü içerdiği anlaşılmaktadır.

Genelkurmay Başkanlığının 13 Mart 2012 tarihli, PER: 1300-280-12 sayılı ve "Devamsızlık" konulu emrinde, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nde çeşitli görev ve yükümlülüklerden muafiyet sebebi olarak ele alınan mahkemeye çağrılma durumuna yönelik; adli ya da askeri yargı makamları tarafından yapılan çağrılar üzerine asker kişilerin ilgili makamlarca belirtilen zaman ve mahalde hazır bulunmalarının kanuni bir zorunluluk olduğu, askeri yargı makamları tarafından yapılan çağrılarda, asker kişilerin ilgili makamlarca belirtilen zaman ve mahalde hazır bulunmalarının esasen yetkili amirlerinin emri ile gerçekleştiği, birlikten ayrı kalınan sürelerin herhangi bir sınırlamaya sokulmayacağı, personelin kanuni izninden mahsup edilmeyeceği ve yoklamalarda devamsızlık türü olarak "Savcılık/Mahkemede" olarak gösterileceği bildirilmiştir. Hava Kuvvetleri Komutanlığının 25 Mart 2012 tarihli, PER: 1300-38988-12/Per.Pl.Ynt.D.Per.Pl.Ş. sayılı ve "Devamsızlık" konulu emrinde, Genelkurmay Başkanlığının 13 Mart 2012 tarihli yukarıda belirtilen emri de ilgi verilerek, Mahkemeye çağrılan personelin Hv.K.K.lığı birlik yoklama birimleri tarafından günlük yoklamalarda "Savcılık/Mahkemede" olarak gösterileceği, birlikten ayrı kalınan sürelerin herhangi bir sınırlandırılmaya tabi tutulmayacağı, adli ya da askeri yargı makamları tarafından yapılan çağrılara icabet eden personel için yoklama sistemine geçmişte farklı devamsızlık türlerinde (yıllık izin, mazeret izni, vb.) yapılan veri girişleri Hv.K.Per.Bşk.lığına resmi yazı ile ivedi bildirilerek, personelin özlük haklarında herhangi bir kayba sebep olunmayacağı, Hv.K.MEBS Bşk.lığı tarafından HvBS KY modülü yoklama işlemleri menüsünde "Savcılık/Mahkemede" devamsızlık türünün 29 Mart 2012 tarihine kadar oluşturulmasının sağlanacağı belirtilerek ast birimlerden emrin gereğinin yapılması istenmiştir. Davacının, Marmaris'teki ikametgâhında bulunduğu sırada işlenen, Nitelikli Olarak Konut Dokunulmazlığını İhlal, Geceleyin Kilitlenmek Suretiyle Muhafaza Altına Alınan Eşya Hakkında Hırsızlığa teşebbüs suçlarının mağduru olduğu, mağduru olduğu davanın duruşmasına katılması için yapılan tebligata binaen 27.03.2012 tarihinde Bandırma 1'inci Asliye Ceza mahkemesinde icra edilen duruşmaya, 30.03.2012 tarihinde ise mahkemece icra edilen keşfe katıldığı anlaşılmaktadır. Davacı duruşmalara katılmak için verilen izinlerin yıllık izninden düşüldüğünü öğrenmesi üzerine 25.05.2012 tarihli dilekçesiyle davalı idareye başvurarak izinlerinin mazeret izni kapsamında sayılmasını talep etmiştir.

Bu talebinin 6'ncı Ana Jet Üs K.lığının 09.08.2012 tarihli yazısıyla, Konu hakkında yayımlanan Hava Kuvvetleri Komutanlığının 25 Mart 2012 tarihli emrinde HvBS KY-İK modülü "Yoklama" alt süreci kapsamında tasarlanan "Savcılık/Mahkeme" devamsızlık türünün sadece adli/askeri yargı makamları tarafından yapılan yazılı talimatlara binaen Kıta Komutanı tarafından emir mahiyetinde imza edilen sevk yazısı (hizmete müteallik emir mahiyetinde)nm personele tebliğini müteakiben bu makamlara mesai saatleri dahilinde giden asker kişilerin kapsama alındığı, her ne kadar TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 718'inci maddesinde izin hususunda TSK İç Hizmet Kanununun 33'üncü maddesine atıf yapılarak sivil personelin de askeri personel hakkında bu maddede yer alan tüm hususlara riayet edeceği belirtilmiş ise de; davacıyla ilgili Kıta Komutanı tarafından imza edilen herhangi bir sevk yazısı (mahkeme talimatını hizmete müteallik emir haline getiren)nın bulunmadığı, bu itibarla personel tarafından yapılan müracaatın Hava Kuvvetleri Komutanlığının 25 Mart 2012 tarihli emri kapsamında değerlendirilmeyeceği gerekçesiyle kabul edilmemiştir. Davalı idarede savunmasında, Kanunda "Savcılık/Mahkeme" türünde bir izin bulunmadığını, HvBS KY-İK modülü "Yoklama" alt süreci kapsamında tasarlanan "Savcılık/Mahkeme" devamsızlık türünün görevle ilgili veya görevinden dolayı bir suç isnadı kapsamında çağrılan personeli kapsadığı, davacının ise özel hayatı ile ilgili bir durumdan dolayı çağrıldığı, davacının duruşmaya katılmasının zorunlu olmadığı, yapılan işlemde bir hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 142'nci maddesi; " (1) Hırsızlık suçunun;...b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,... İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur... (4) Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz." hükmünü, 143'üncü maddesi; "(1) Hırsızlık suçunun gece vakti işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte birine kadar artırılır." hükmünü, 116'ncı maddesi; "(1) Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır....(4) Fiilin, cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle ya da gece vakti işlenmesi hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." hükmünü, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 233'üncü maddesi; "(1) Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir. (2) Bu hususta yapılacak çağrı bakımından tanıklara ilişkin hükümler uygulanır." hükmünü, 234'üncü madde; "(1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:...b) Kovuşturma evresinde; 1. Duruşmadan haberdar edilme, 2. Kamu davasına katılma,..." hükmünü, 235'inci madde; "(1) Mağdur, şikâyetçi veya vekilinin, dilekçelerinde veya tutanağa geçirilmiş olan beyanlarında belirttikleri adresleri tebligata esas alınır. (2) Bu adrese çıkartılan çağrıya rağmen gelmeyen kimseye yeniden tebligatta bulunulmaz. (3) Belirtilen adresin yanlışlığı, eksikliği veya adres değişikliğinin bildirilmemesi nedeniyle tebligat yapılamaması hâllerinde adresin araştırılması gerekmez. (4) Bu kimselerin beyanının alınması zorunlu görüldüğü hâllerde üçüncü fıkra uygulanmaz." hükmünü, 43'üncü madde; "(1) Tanıklar çağrı kâğıdı ile çağrılır. Çağrı kâğıdında gelmemenin sonuçları bildirilir. Tutuklu işlerde tanıklar için zorla getirme kararı verilebilir. Karar yazısında bu yoldan getirilmenin nedenleri gösterilir ve bunlara çağrı kâğıdı ile gelen tanıklar hakkındaki işlem uygulanır...." hükmünü, 44'üncü madde; "(1) Usulüne uygun olarak çağrılıp da mazeretini bildirmeksizin gelmeyen tanıklar zorla getirilir ve gelmemelerinin sebep olduğu giderler takdir edilerek, kamu alacaklarının tahsili usulüne göre ödettirilir. Zorla getirilen tanık evvelce gelmemesini haklı gösterecek sebepleri sonradan bildirirse aleyhine hükmedilen giderler kaldırılır..." hükmünü içermektedir.

Yukarıda belirtilen yasal hükümler karşısında kamu davası olarak takip edilen bir davanın hem tanığı hem de mağdur-müştekisi olarak yapılan çağrı üzerine duruşmaya ve keşfe katılması zorunlu olan davacının duruşmaya ve keşfe katıldığı günlerin yıllık izinden sayılması, belirtilen bu hükümler ve 657 sayılı Devlet Memurlar Kanunun izne ilişkin hükümleri karşısında hukuka uyarlı değildir. Davacı Anayasal ve yasal hakkı olana şikayet ve hak arama hakkını kullanarak yargısal süreci başlatmıştır. Kaldı ki davacının mağduru olduğu suç şikayete tabi bir suç da değildir. Mahkemenin çağrısına uymaktan başka bir seçeneği bulunmamaktadır. Davalı idarenin göreve ilişkin suç isnadına maruz kalan asker kişiler için belirttiği gibi, bu gibi durumların kanuni izinlerden düşülmesi bu personelin kanuni dinlenme sürelerini ortadan kaldıracaktır. Davacı katılanı olduğu davanın şüphelinin de sorgusunun yapıldığı ilk celsesine ve Mahkemece alınan karar üzerine olay mahallinde yapılan keşfe katılmıştır. Zorunlu olarak katıldığı bu işlemlerden sonra Mahkemece gerek görülmediği takdirde katılması ihtiyarı olan diğer duruşmalara katıldığından bahisle bu sürelerin yıllık izinde sayılmaması yönünde bir talebi bulunmamaktadır. Yapılan uygulama Genelkurmay Başkanlığının 13 Mart 2012 tarihli, PER: 1300-280-12 sayılı ve "Devamsızlık" konulu emrine de aykırılık teşkil etmektedir. Belirtilen sebeplere istinaden, davacının, müştekisi olduğu davanın duruşması ve keşfine katılmak için aldığı izinlerin yıllık izin hakkından düşülmesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı Ş....'in, 27.03.202 ve 30.03.2012 tarihlerinde görev mahallinden ayrı kaldığı sürelerin yıllık izinden sayılmaması gerektiğine dair yaptığı müracaatın reddine yönelik 09.08.2012 tarihli İŞLEMİNİ İPTALİNE,

27 MART 2013 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı tarafından iptali istenilen işlem; davacının özel bir durumu nedeniyle ortaya çıkmıştır. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden davacının özel hayatı ile ilgili bir durumdan dolayı mahkemeye çağrılmasının ve davacının kendi istemiyle duruşmaya katılmasının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen mazeret isim türleri arasında gösterilen gerekçelerden birisi olmamasıve bu tür keyfi uygulamaların kamu yararı açısından "iyi niyetle" bağlantılı olmayan suistimalleri beraberinde getirebileceği değerlendirildiğinden ve tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğunu düşündüğümüzden sayın çoğunluk kararına katılmadık. 27.03.2013 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy