AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2011/ 836
Karar No: 2013 / 179
Karar Tarihi: 13.02.2013

(2709 S. K. m. 125)

Davacı vekili 25.05.2011 tarihinde kayda alınan dava dilekçesinde özetle; davacının 2002 yılında girdiği sınavlarda başarılı olması üzerine Askeri Liseyi kazandığım, yapılan sağlık kontrollerinden geçerek başladığı askeri lise eğitimini müteakip 2007 yılından itibaren de Kara Harp Okulumda askeri öğrenciliğe devam ettiğini, 3’ncü sınıf öğrencisi olduğu dönemde Kara Havacılık sınıflandırma muayenesi kapsamında Etimesgut Asker Hastanesinde yapılan muayenesi sonunda anılan Hastane Sağlık Kurulunun “mitral yetersizlik” tanısına dayalı olarak “D 42 F10 askeri öğrenci olamaz” kararı verilmesi üzerine geçici olarak okuldan uzaklaştırıldığını, geçici uzaklaştırma kararının 06.05.2011 tarihinde onaylanmasını müteakip 16.05.2011 tarihinde okulu ile ilişiğinin kesildiğini, askeri liseye girişte ve harp okuluna devam sürecinde tıbbi kontroller gereği gibi yapılmadığından çok başarılı bir öğrenci olan davacının başka eğitim kurumlan yerine askeri lise ve harp okuluna devam ettiğini, ancak lise çağından itibaren gördüğü askeri eğitimin bu şekilde sona ermesi ile yaşıtlarının 4 yıl gerisine düştüğü gibi yeniden eğitime başlamak için sarf edeceği zaman ve emek ile maddi kaynaklar dikkate alındığında davacının askerliğe engel nitelikteki rahatsızlığının geç fark edilmesinden kaynaklanan maddi ve manevi zararının bulunduğunu ileri sürerek bu zararlara karşılık olmak üzere 80.000.TL. maddi ve 10.000.TL. manevi olmak üzere toplam 90.000.TL. tazminatın olay tarihinden hesaplanacak yasal faizi ile beraber davacıyı ödenmesine karar verilmesini adli yardım istemli olarak talep ve dava etmiştir.

AYİM 2’nci Dairesinin 15.06.2011 tarih ve 2011/836 E. sayılı kararı ile davacının adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden; 2002-2007 yılları arasında Askeri Lise eğitimini müteakip askeri öğrenciliğe devam edebilmek için 06.04.2007 tarihinde İstanbul Gümüşsüyü Asker Hastanesince yapılan muayenesinde, harp okulu öğrenciliğine engel bir rahatsızlığı görülmeyerek “sağlam” olduğuna karar verilen ve bu karara istinaden Kara Harp Okuluna kabul edilen davacı Kazım ORHAN’ın, uçucu muayeneleri kapsamında Etimesgut Asker Hastanesince muayene edildiği ve 14.12.2011 tarihinde “mitral yetersizlik” tanısı konularak “D/42 F-10, Askeri Öğrenci Olamaz. ” kararı verildiği, bu raporlara istinaden sağlık nedeniyle Kara Harp Okulundan geçici olarak uzaklaştırıldığı, öğrencilikten çıkarma kararının K.K.K.lığınca 06.05.2011 tarihinde onaylandığı ve 16.05.2011 tarihinde ilişiğinin kesildiği, davacı vekilince 25.05.2011 tarihli dilekçe ile 80.000 TL maddi ve 10.000 TL manevi olmak üzere toplam 90.000 TL tutarındaki tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talebiyle MSB.lığı aleyhine AYİM’ de süresi içinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 125 inci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasa’da belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin veya işlemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem veya işlem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur. Bu şartlardan birinin yokluğu idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari eylem ve işlemle ilgisi bulunmuyorsa, idari faaliyet zararın gerçek nedenini, illiyetini teşkil etmiyorsa, arada illiyet bağı mevcut değilse veya zarara yol açan eylem veya işlem idareye yüklenebilir nitelikte değilse, idarenin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır. İdari işlemden doğan tam yargı davalarında da, eylemden doğan tam yargı davalarında olduğu gibi idarenin tazmin sorumluluğu, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerine dayanmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlık davacının askeri öğrenciliğe elverişli olmadığı halde davalı idarece yeterli muayene yapılmadığı için bu durumunun tespit edilmemesi sonucu, Kara Harp Okuluna alınıp askeri öğrencilik yapması nedeniyle uğranılan zararlarının tazmini istemine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesinde belirtilen hususların doğruluğunun tespiti ve dava konusu olayın aydınlatılabilmesi için uzman bilirkişi görüşüne başvurulması ihtiyacı doğduğundan AYİM İkinci Dairesinin 07 Aralık 2011 gün ve Esas No.2011/836 sayılı ara kararıyla tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup, davacıya ait dava dosyası ve davacının tedavisiyle ilgili tıbbi kayıtlar bilirkişi olarak görevlendirilen Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardiyoloji Ana Bilim Dalı Başkanlığında görevli Prof.Dr.M....,Prof.Dr.M... ve Doç.Dr.Y....’e teslim edilmek suretiyle; “Raporda belirtilen kardiyolojik rahatsızlığın ne olduğu, bu rahatsızlığın oluşum ve ilerleme süreci ve bu süreçte etkili olan etmenlerin neler olduğu, rahatsızlığının bünyesel bir rahatsızlık mı, yoksa dış etkenlerden kaynaklanan bir rahatsızlık mı olduğu, davacının rahatsızlığı bünyesel bir rahatsızlık değilse, bu rahatsızlığın oluşumunda davacının askeri öğrenci olduğu da dikkate alınarak askeri öğrenciliğin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı, davacının rahatsızlığı bünyesel bir rahatsızlık ise, bu rahatsızlığın tetiklenmesinde ve ilerlemesinde askeri öğrenciliğin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı, davacıda mevcut rahatsızlığın askeri öğrencilik statüsüne geçiş aşamasında mevcut olup olmadığı, mevcut ise okula alınışı sırasında anılan rahatsızlığı tespit etme imkanı bulunup bulunmadığı, bu konuda davalı idarenin ihmal ve hatasının bulunup bulunmadığı” hususlarında bilirkişi sıfatıyla rapor düzenlenmesi istenmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından hazırlanarak Mahkemeye teslim edilen20.03.2012tarihlibilirkişi raporunda özetle, davacıda mevcut rahatsızlığının davacıda ne zaman başladığını tespit etmenin mümkün olmadığını, bünyesel olan bu hastalığın tetiklenmesinde ve ilerlemesinde askeri öğrenciliğin sebep ve tesirinin bulunmadığı, davacıda olduğu belirtilen bu rahatsızlığın muhtemelen askeri öğrenciliğe geçiş aşamasında da mevcut olduğu, o tarihte ekokardiyografık inceleme yapılmadığı için kesin bir ifade kullanılamadığı, Ekokardiyografık inceleme yapılsaydı davacının Kara Harp Okulu’na alınışı sırasında bu rahatsızlığın tespit edilebileceği, bu nedenle “askeri öğrenci olamaz” kararı gibi ciddi bir sonuçla sonuçlanabilecek böyle bir durumun, askeri öğrenci adaylarında bulunabileceği düşünülerek başlangıçta ekokardiyografı raporu istenmesinin uygun olacağı şeklinde kanaat belirtilmiştir.

Söz konusu bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, davalı idare tarafından bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunulmamış, davacı vekili tarafından, bilirkişi raporundaki tespitlerin davalı idarenin hata ve ihmallerini ortaya koyduğu şeklinde beyanda bulunulmuştur.

Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında dava konusu olaya dönüldüğünde; Devlet adına kamu hizmetini yürüten davalı idarenin halin icaplarına ve ihtiyaca göre hizmeti devamlı ve istikrarlı biçimde topluma sunması ve bu hizmeti yürütürken hiç kimsenin zarara uğramamasını sağlamak amacıyla gerekli önlemleri almasının zorunlu bulunduğu, bu zorunluluğun gereği gibi yerine getirilmemesinin hizmetin kusurlu işlediğinin göstergesi olduğu, Etimesgut Asker Hastanesince, düzenlenen 14.12.2011 tarihli raporunda belirtilen ve davacıda mevcut olan “mitral yetersizlik” rahatsızlığının bünyesel olduğu, askeri öğrenciliğe kabul muayeneleri sırasında bu rahatsızlığının ekokardiyografı tetkiki yapılarak tespit edilebileceği, askeri öğrencilerin askeri öğrencilik süresince ağır savaş ve beden eğitimi faaliyetlerinde bulundukları, bu tip rahatsızlıkları olan kişilerin bu faaliyetler sırasında yaşam haklarının bile tehlike altında olması nedeniyle, askeri öğrenci alım muayeneleri esnasındaki muayene ve tetkiklerin olağan muayene ve tetkiklerle bir tutulmaması gerektiği, bu nedenle davalı idarenin alman askeri öğrenci sayısının çokluğu ve rutin muayenelerde ekokardiyografı tetkikinin yapılmadığı şeklindeki savunmasına itibar edilemeyeceği, Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 25/2’nci maddesindeki, “Türk Silahlı Kuvvetlerinin askeri okullarına alınacak öğrenci adayları, tam sağlam olmalı ve diskromatopsi bulunmamalıdır...“ şeklindeki hüküm de göz önüne alındığında ekokardiyografı tetkiki dahil gerekli tetkik ve muayeneleri yapmayarak askeri öğrenciliğe kabul muayeneleri sırasında bu rahatsızlığının idarece tespit edilmeyerek, sağlığı elverişli olmadığı halde, Kara Harp Okuluna alınıp askeri öğrencilik yaptırılmasının davalı idarenin hizmet kusurunu oluşturduğu, bu nedenle ilişiği kesildikten sonra 2011-2012 öğretim yılı için yapılan Üniversite sınavlarına girerek başarılı olması üzerine Hacettepe Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi İktisat bölümüne kayıt yaptıran davacının Kara Harp Okuluna girdiği 01.09.2007 tarihinden Hacettepe Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi İktisat bölümüne kayıt yaptırdığı05.09.2011 tarihleri arasındaki süre kadar emsallerine göre hayata geç atılmasından kaynaklanan kaybı olduğu, belirtilen sürede asgari ücretli olarak çalışacağı kabul edilerek uğradığı zararın hizmet kusuru ilkesi gereğince davalı idare tarafından karışlanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Maddi tazminat isteminde bulunan davacının zararlarının tespiti amacıyla resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 24.12.2012 tarihli bilirkişi raporunda,

(Maddi Zarar gün günlükTL.
sayısı as.üc.
01.09.200731.12.2007 121x 19,50 = 2360
01.01.200830.06.2008 181x 20.28 = 3996
01.07.200831.12.2008 183x 21.29 = 3896
01.01.200930.06.2009 180x 22,20 = 3996
01.07.200931.12.2009 183x 23,10 = 4227
01.01.201030.06.2010 180x 24,30 = 4374
01.07.201031.12.2010 183x 25,35 =4639
01.01.201130.06.2011 180x 26,55 = 4779
01.07.201 105.09.2012 66x 27,90= 1841
33783
Maddi Yarar (Harçlıklar) 1798
Gerçek Maddi Zarar = Maddi Zarar - Maddi Yarar
33783 - 1798=31985

Maddi Tazminat Hak Edişi, 31985 - TL.dir) denilerek davacının maddi tazminat hak edişinin 31.985,00 TL. olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacı vekili ve davalı idarece itirazda bulunulmamış, hazırlanan bilirkişi raporunun ilmi verilere ve Mahkememizin kıstaslarına uygun olduğu anlaşıldığından rapor doğrultusunda uygulama yapılmıştır.

Davacıya, olay sebebiyle duyduğu acı ve ıstırabını kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi, davacının statüsü ve sosyal durumu, paranın alım gücü de dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacı K....’a bilirkişi raporu uyarınca 31.985,00 TL.(OTUZBİRBİNDOKUZYÜZSEKSENBEŞ TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,

2. Davacı K....’a takdiren 3.000,00 TL. (ÜÇBİN TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,

3. Hükmedilen maddi tazminat miktarına davacının maddi tazminatı oluşturan ve bilirkişi raporunda belirtilen aylık ödemelere ilişkin hak ediş tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

4. Hükmedilen manevi tazminat miktarına ilişik kesim tarihi olan16.05.2011tarihinden, ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

5. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71’inci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,

6. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 720,00 TL. (YEDİYÜZYİRMİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin DAVALI İDAREDEN ALINARAK, DAVACIYA VERİLMESİNE,

7. Dava adli yardımlı görüldüğünden resmi posta pulu kullanılmak suretiyle davalı idare tarafından sarf edilen posta giderlerinin DAVALI İDARE ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,

8. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hükmün verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maddi tazminat açısından nispi manevi tazminat açısından maktu olarak ayrı ayrı tespit edilen 4.208,35 TL. (DÖRTBİNİKİYÜZSEKİZ TÜRK LİRASI, OTUZBEŞ KURUŞ) avukatlık ücretinin DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,

9. Reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden, 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesi uyarınca, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince, maddi tazminat açısından nispi manevi tazminat açısından maktu olarak hesap edilen 5.971,65 TL. (BEŞBİNDOKUZYÜZYETMİŞBİR TÜRK LİRASI, ALTMIŞBEŞ KURUŞ) avukatlık ücretinin DAVACIDAN ALINARAK DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE,

10. Davalı idare tarafından gönderilen belgelerin aynı gizlilik derecesi ile İADESİNE,

13 ŞUBAT 2013 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı, 06.04.2007 tarihinde Kara Harp Okulu giriş muayenesinde sağlam bulunmuş, sınıflandırma muayeneleri sonucu alman 14.12.2011 tarihli rapor ile de “mitral yetersizlik” tanısı konulması üzerine askeri öğrenciliği sonlandırılmıştır. 20.03.2012 tarihli tıbbi bilirkişi raporu incelendiğinde; davacıdaki rahatsızlığın, fiziki muayene esnasında ve EKG ile tespit edilemeyebileceği belirtilmektedir. Kesin tanının ekokardiyografı ile konulabileceği belirtilmiş ise de 2007 yılı itibariyle tüm askeri öğrenci aday muayenelerinde ekokardiyografı yapılmasının beklenmeyeceği, bünyesel olan bir rahatsızlığın ortaya çıkmasında davalı idareye kusur atfedilemeyeceği anlaşılmaktadır. Davalı idarece böyle bir duruma sebebiyet verilmesinin okul masrafları yönünden külfet teşkil edeceği, diğer taraftan Kara Harp Okulunda verilen eğitimin akademik bir eğitim olduğunda şüphe yoktur. Harp Okulları, Anayasa’nın 132’nci maddesi doğrultusunda, 2547 sayılı Yasa’dan ayrı olarak 4566 sayılı Kanun’a göre faaliyet göstermektedir. Bu durum ilk bakışta, 2547 sayılı Yasa bağlamında yükseköğretim sisteminde yapılan değişikliklerin harp okulları için bağlayıcı olamayacağını düşündürmektedir. Ancak verdikleri lisans diplomalarının tanınması ve üniversitelerle eş değerliğinin devamı, uygulanan lisans programlarında aynı veya benzer üniversitelerdeki ulusal/uluslararası standartların dikkate alınmasının gerekliliği bakımından yapılan değişiklikler ve bu hususta Yüksek Öğretim Kurulu ile işbirliği mevcuttur (Silahlı Kuvvetler Dergisi, S 414, Ekim 2012). Dolayısıyla Harp Okullarında verilen eğitim süresinin boşa geçmesinin de söz konusu olmadığı, açıklanan sebeplerle olayda idarece tazmini gerektirir hizmet kusuru bulunmadığı gibi, kusursuz sorumluluk şartlarının da gerçekleşmemesi sebebiyle davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararma katılmadık. Ayrıca olayda tazminata hükmedilse bile zararın tümüyle davalı idareye yüklenmesi, bünyesel rahatsızlığın dikkate alınmaması hakkaniyet kurallarına aykırıdır. 13.02.2013 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy