(2709 S. K. m. 125) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 25)

Davacı vekili 07.05.2010 tarihinde Bursa Nöbetçi idare Mahkemesi'nde, 10.05.2010 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinin AYİM 2'nci Dairesinin 16.06.2010 tarih ve 2010/742 - 780 Esas - Karar sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine 29.07.2010 tarihinde Bursa Nöbetçi İdare Mahkemesi'nde, 03.08.2010 tarihinde AYİM'de kayda geçen yenileme dilekçesinin AYİM 2'nci Dairesinin 16.06.2010 tarih ve 2010/742 - 780 Esas - Karar sayılı kararı ile görevli mercie tevdiine karar verilmesinden sonra, 16.12.2010 tarihinde Bursa Nöbetçi İdare Mahkemesi'nde, 03.08.2010 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde, özetle, davacının 2002-2003 yılında Askeri lise yazılı sınavını kazandıktan sonra Gümüşsüyü Asker Hastanesi'nde yapılan muayenesi sonucunda hakkında Askeri Öğrenci olur raporu verildiğini, 01.09.2003 tarihinde Bursa Işıklar Askeri lisesinde öğrenim görmeye başlayan davacının, 12.08.2007 tarihinde KHO Menteş kampına katılış yaptığını ve buradaki eğitimi müteakip 14.09.2007 tarihinde KHO'daki öğrenimine başladığını, davacının KHO'da öğrenim gördüğü sırada aşırı kalp çarpıntısı şikayetiyle Ankara Mevki Hastanesi'ne sevk edilmesini müteakip Aort yetersizliği ve Bikusid Aort tanısı ile GATA'ya sevk edildiğini GATA Kliğinin 19.10.2009 tarih ve 1033 sayılı sağlık kurulu raporu ile hakkında Aort kapak hastalığı tanısı ile D 42 F-10 Askeri öğrenciliğe devam edemez kararı verildiğini, müteakiben davacının sağlık nedeniyle okuldan ilişiğinin kesildiğini, davacının mevcut kalp hastalığının doğuştan olmasına rağmen, gerek askeri liseye gerekse de KHO'na giriş aşamasında yapılan tıbbi tetkik ve kontrollerde gerekli teşhisin konulamaması ve bu nedenle hastalığının ağırlaşmasının söz konusu olduğunu, davacının, kendisinde doğuştan mevcut kalp hastalığının tespit edilememesi nedeniyle Askeri okullarda ağır spor yaptığını ve zor bedeni koşullara maruz kaldığını, idarenin gerekli dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle davacıdaki hastalığı teşhis edememesinden kaynaklanan hizmet kusuru nedeniyle davacının maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek, bu zararlarına karşılık gelmek üzere 20.000, 00 TL. maddi, 20.000,00 TL. manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının, 2002 - 2003 yılında Askeri lise yazılı sınavını kazandıktan sonra Gümüşsüyü Asker Hastanesi'nde yapılan sağlık kontrolünde yapılan tetkikler sonucunda hakkında Askeri Öğrenci olur raporu verildiği, 01.09.2003 tarihinde Bursa Işıklar Askeri lisesinde öğrenim görmeye başlayan davacının, bu öğrenimini bitirmesini ve gerekli sağlık kontrollerinden geçmesini müteakip 14.09.2007 tarihinde de KHO'daki öğrenimine başladığı, davacının KHO 3'üncü sınıfında öğrenim gördüğü sırada, aşırı kalp çarpıntısı şikayetiyle Ankara Mevki Hastanesi'ne sevk edilmesi sonrasında Aort yetersizliği ve Bikusid Aort tanısı ile GATA'ya sevk edildiği, GATA K.lığının 19.10.2009 tarih ve 1033 sayılı sağlık kurulu raporu ile hakkında Aort kapak hastalığı tanısı ile D 42 F-10 Askeri öğrenciliğe devam edemez kararı verildiği, müteakiben sağlık nedeniyle okuldan ilişiği kesilen davacının, maddi ve manevi tazminat istemiyle AYİM'de süresinde iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 125 inci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasa'da belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır.

Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin veya işlemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem veya işlem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur. Bu şartlardan birinin yokluğu idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari eylem ve işlemle ilgisi bulunmuyorsa, idari faaliyet zararın gerçek nedenini, illiyetini teşkil etmiyorsa, arada illiyet bağı mevcut değilse veya zarara yol açan eylem veya işlem idareye yüklenebilir nitelikte değilse, idarenin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır. İdari işlemden doğan tam yargı davalarında da, eylemden doğan tam yargı davalarında olduğu gibi idarenin tazmin sorumluluğu, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerine dayanmaktadır.

Davacı vekili dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesinde özetle, davacıda mevcut kalp hastalığının doğuştan olmasına rağmen, gerek askeri liseye gerekse de KHO'na giriş aşamasında yapılan tıbbi tetkik ve kontrollerde gerekli teşhisin konulamaması ve bu nedenle hastalığının ağırlaşmasının söz konusu olduğunu, davacının, kendisinde doğuştan mevcut kalp hastalığının tespit edilememesi nedeniyle Askeri okullarda ağır spor yaptığını ve zor bedeni koşullara maruz kaldığını, bu nedenle hastalığının ilerlemesinde idarenin gerekli dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle davacıdaki hastalığı teşhis edememesinden kaynaklanan hizmet kusuru bulunduğunu ileri sürdüğünden, dava konusu uyuşmazlığın, davacının askeri öğrenciliğe elverişli olmadığı halde davalı idarece yeterli muayene yapılmadığı için bu durumunun tespit edilmemesi sonucu, Kara Harp Okuluna alınıp askeri öğrencilik yapması nedeniyle uğranılan zararlarının tazmini istemine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesinde belirtilen hususların doğruluğunun tespiti ve dava konusu olayın aydınlanabilmesi bu konuda uzman bilirkişi görüşüne başvurulmasını gerektirdiğinden AYİM İkinci Dairesinin 30.11.2011 gün Gensek No.:2010/6491, Esas No.:2011/659 sayılı ara kararıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardiyoloji ABD. Başkanlığı Öğretim Üyeleri Prof.Dr.M., Doç.Dr...., Doç.Dr.G. resen bilirkişi olarak atanmışlar ve bilirkişilerden, davacıya ait dava dosyası, Askeri öğrenci özlük dosyası ve davacının tedavisiyle ilgili olarak birliği ve hastanelerden getirtilen tıbbi kayıtların incelenerek,

a) Davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep olan Aort Kapak Hastalığı (Biküspit Aorta) rahatsızlığının davacıda mevcut bünyesel bir durum ve hastalıktan mı yoksa başka bir sebepten mi kaynaklandığı,

b) Rahatsızlık bünyesel