AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2011/ 659
Karar No: 2012 / 1148
Karar Tarihi: 05.12.2012

(2709 S. K. m. 125) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 25)

Davacı vekili 07.05.2010 tarihinde Bursa Nöbetçi idare Mahkemesi'nde, 10.05.2010 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinin AYİM 2'nci Dairesinin 16.06.2010 tarih ve 2010/742 - 780 Esas - Karar sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine 29.07.2010 tarihinde Bursa Nöbetçi İdare Mahkemesi'nde, 03.08.2010 tarihinde AYİM'de kayda geçen yenileme dilekçesinin AYİM 2'nci Dairesinin 16.06.2010 tarih ve 2010/742 - 780 Esas - Karar sayılı kararı ile görevli mercie tevdiine karar verilmesinden sonra; 16.12.2010 tarihinde Bursa Nöbetçi İdare Mahkemesi'nde, 03.08.2010 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde, özetle; davacının 2002-2003 yılında Askeri lise yazılı sınavını kazandıktan sonra Gümüşsüyü Asker Hastanesi'nde yapılan muayenesi sonucunda hakkında Askeri Öğrenci olur raporu verildiğini; 01.09.2003 tarihinde Bursa Işıklar Askeri lisesinde öğrenim görmeye başlayan davacının, 12.08.2007 tarihinde KHO Menteş kampına katılış yaptığını ve buradaki eğitimi müteakip 14.09.2007 tarihinde KHO'daki öğrenimine başladığını, davacının KHO'da öğrenim gördüğü sırada aşırı kalp çarpıntısı şikayetiyle Ankara Mevki Hastanesi'ne sevk edilmesini müteakip Aort yetersizliği ve Bikusid Aort tanısı ile GATA'ya sevk edildiğini GATA Kliğinin 19.10.2009 tarih ve 1033 sayılı sağlık kurulu raporu ile hakkında Aort kapak hastalığı tanısı ile D 42 F-10 Askeri öğrenciliğe devam edemez kararı verildiğini; müteakiben davacının sağlık nedeniyle okuldan ilişiğinin kesildiğini; davacının mevcut kalp hastalığının doğuştan olmasına rağmen, gerek askeri liseye gerekse de KHO'na giriş aşamasında yapılan tıbbi tetkik ve kontrollerde gerekli teşhisin konulamaması ve bu nedenle hastalığının ağırlaşmasının söz konusu olduğunu; davacının, kendisinde doğuştan mevcut kalp hastalığının tespit edilememesi nedeniyle Askeri okullarda ağır spor yaptığını ve zor bedeni koşullara maruz kaldığını; idarenin gerekli dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle davacıdaki hastalığı teşhis edememesinden kaynaklanan hizmet kusuru nedeniyle davacının maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek, bu zararlarına karşılık gelmek üzere 20.000, 00 TL. maddi, 20.000,00 TL. manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, 2002 - 2003 yılında Askeri lise yazılı sınavını kazandıktan sonra Gümüşsüyü Asker Hastanesi'nde yapılan sağlık kontrolünde yapılan tetkikler sonucunda hakkında Askeri Öğrenci olur raporu verildiği; 01.09.2003 tarihinde Bursa Işıklar Askeri lisesinde öğrenim görmeye başlayan davacının, bu öğrenimini bitirmesini ve gerekli sağlık kontrollerinden geçmesini müteakip 14.09.2007 tarihinde de KHO'daki öğrenimine başladığı; davacının KHO 3'üncü sınıfında öğrenim gördüğü sırada, aşırı kalp çarpıntısı şikayetiyle Ankara Mevki Hastanesi'ne sevk edilmesi sonrasında Aort yetersizliği ve Bikusid Aort tanısı ile GATA'ya sevk edildiği; GATA K.lığının 19.10.2009 tarih ve 1033 sayılı sağlık kurulu raporu ile hakkında Aort kapak hastalığı tanısı ile D 42 F-10 Askeri öğrenciliğe devam edemez kararı verildiği; müteakiben sağlık nedeniyle okuldan ilişiği kesilen davacının, maddi ve manevi tazminat istemiyle AYİM'de süresinde iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 125 inci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasa'da belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır.

Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin veya işlemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem veya işlem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur. Bu şartlardan birinin yokluğu idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari eylem ve işlemle ilgisi bulunmuyorsa, idari faaliyet zararın gerçek nedenini, illiyetini teşkil etmiyorsa, arada illiyet bağı mevcut değilse veya zarara yol açan eylem veya işlem idareye yüklenebilir nitelikte değilse, idarenin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır. İdari işlemden doğan tam yargı davalarında da, eylemden doğan tam yargı davalarında olduğu gibi idarenin tazmin sorumluluğu, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerine dayanmaktadır.

Davacı vekili dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacıda mevcut kalp hastalığının doğuştan olmasına rağmen, gerek askeri liseye gerekse de KHO'na giriş aşamasında yapılan tıbbi tetkik ve kontrollerde gerekli teşhisin konulamaması ve bu nedenle hastalığının ağırlaşmasının söz konusu olduğunu; davacının, kendisinde doğuştan mevcut kalp hastalığının tespit edilememesi nedeniyle Askeri okullarda ağır spor yaptığını ve zor bedeni koşullara maruz kaldığını; bu nedenle hastalığının ilerlemesinde idarenin gerekli dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle davacıdaki hastalığı teşhis edememesinden kaynaklanan hizmet kusuru bulunduğunu ileri sürdüğünden, dava konusu uyuşmazlığın, davacının askeri öğrenciliğe elverişli olmadığı halde davalı idarece yeterli muayene yapılmadığı için bu durumunun tespit edilmemesi sonucu, Kara Harp Okuluna alınıp askeri öğrencilik yapması nedeniyle uğranılan zararlarının tazmini istemine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesinde belirtilen hususların doğruluğunun tespiti ve dava konusu olayın aydınlanabilmesi bu konuda uzman bilirkişi görüşüne başvurulmasını gerektirdiğinden AYİM İkinci Dairesinin 30.11.2011 gün Gensek No.:2010/6491, Esas No.:2011/659 sayılı ara kararıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup; Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardiyoloji ABD. Başkanlığı Öğretim Üyeleri Prof.Dr.M., Doç.Dr...., Doç.Dr.G. resen bilirkişi olarak atanmışlar ve bilirkişilerden; davacıya ait dava dosyası, Askeri öğrenci özlük dosyası ve davacının tedavisiyle ilgili olarak birliği ve hastanelerden getirtilen tıbbi kayıtların incelenerek;

a) Davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep olan Aort Kapak Hastalığı (Biküspit Aorta) rahatsızlığının davacıda mevcut bünyesel bir durum ve hastalıktan mı yoksa başka bir sebepten mi kaynaklandığı;

b) Rahatsızlık bünyesel bir durum ve hastalıktan kaynaklanmış ise bu durumun tetiklenmesinde ortaya çıkmasında veya artmasında askerlik hizmetinin koşullarının sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,

c. Davacının rahatsızlığının gerek Askeri Liseye gerekse Harp Okuluna giriş esnasında mevcut olup olmadığının, Askeri Liseye veya Harp Okuluna giriş esnasında bu rahatsızlık mevcut ise; askeri okullara alınacak öğrencilerin sağlık yönünden askeri öğrenciliğe elverişli olup olmadıklarını tespit etme görevinin davalı idareye ait olduğu hususu dikkate alınarak o günkü tıbbi imkanlarla hizmetin iyi kurulması ve işletilmesi halinde davacının bu rahatsızlığının tespit edilip edilmeyeceği, Bu bağlamda hizmetin kurulması ve işletilmesinden kaynaklanan teşhis ve tedavilerde hata, eksiklik, ihmal kusur ve gecikme bulunup bulunmadığı, hususlarında tıbbi kanaatlerini bildiren tıbbi kanaat raporunun mahkemeye gönderilmesi talep edilmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından hazırlanarak mahkemeye sunulan 10.04.2012 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Kişinin Ankara Mevki Hastanesi ve GATA Kardiyoloji bölümlerinde yapılan muayene ve tetkikleri neticesinde hasta 'Hafif Aort Yetmezliği (1 nci derece) ve Biküspit Aort' tanılarını almıştır. Biküspit Aort bünyesel bir hastalıktır. Kişide doğuştan itibaren mevcuttur. Hastada mevcut durumun öğrenciliğe kabul aşamasında saptanmamış olması, ekokardiyografık değerlendirmenin yapılmamış olmasından kaynaklanmaktadır. Hastada ortaya çıkan çarpıntı yakınması ve beraberinde fizik muayenede kalpte, Aort kapak hastalığını düşündürecek üfurüm duyulması, kişide ileri tetkik gerektirmiş ve yapılan ekokardiyografi ve kateterizasyon ile hastada 'Biküspid Aort ve Hafif Aort Yetmezliği' tanıları koyulabilmiştir. Hastadaki bu rahatsızlığın bünyesel olduğunu, bu rahatsızlığın tetiklenmesinde ve ilerlemesinde askeri öğrenciliğin sebep ve tesirinin olmadığı ve bu durumun askeri Öğrenciliğe kabul aşamasında yapılacak bir ekokardiyografi tetkiki ile kolayca saptanabileceğini söyleyebiliriz. şeklinde tıbbi kanaat bildirilmiştir.

Taraflara tebliğ edilen tıbbi bilirkişi raporuna davalı idarece özetle; TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Askeri Öğrenci Adayları ile Askeri Öğrencilerde aranacak sağlık 'yeteneklerini düzenleyen 4. Bölüm 25. Maddesi Askeri Öğrenciliğe alınırken yapılması zorunlu Laboratuar muayeneleri;

a. Mikrofilm veya postero antehor akciğer grafısi, direkt Üriner Sistem Grafisi,

b. HBsAğ, Anii-HCV,

c. Kan sayımı ve Sedimantasyon, ç. Tam idrar rnuyanesi.

d. Kanda Qr© ve Kreatinin, SGOT ve SGPT,

e. Açlık kan şekeri.

f. Lüzum görülen diğer laboratuar muayeneleri ve tetkikleri şeklinde düzenlenmiştir.

Davacı....'nun Kara Harp Okulu öğrenciliği giriş muayenesi esnasında kardiyak bir şikayeti olmamıştır. Bursa Asker Hastanesi Sağlık Kurulu işlemleri esnasında Kardiyoloji uzmanı tarafından yapılan kardiyak muayenesi normal olarak saptanmış, EKG. ve radyolojik tetkiklerinde bir patoloji görülmemiş, dolayısıyla Ekokardiografi gibi ileri bir tetkike tıbbı olarak ihtiyaç duyulmamıştır.

TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde açıkça belirtilmemiş bir tetkikin yapılmamasının bir eksiklik veya kusur olarak kabul edilemeyeceği de aşikardır. Eğer eksiklik ve kusur olarak görülürse o zaman her Askeri Öğrenci adayına Ekokardiyografınin yanı sıra Beyin MR'ı, EEG, Tüm Batın USG, belki Koroner Anjiografi gibi bir çok testi de gereksiz yere yapmak gerekir. Çünkü Rutin Askeri Öğrenci muayene ve Laboratuar tetkikleri ile beyindeki küçük bir tümörün, Epilepsinin, RenaJ.agenezinin, koroner arter anomalilerinin aynen Bikuspit Aort da olduğu gibi tespit edilmesi mümkün değildir.

Özetle; davacı....'nun Sağlık Kurul İşlemleri TSK Sağlık Yeteneği hükümlerine uygun olarak yapılmış olup, idaremizin herhangi bir eksiklik veya kusuru yoktur. Bilirkişi raporunun, askeri mevzuat ve yönetmelik hükümlerine hakim bilirkişilerce yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. gerekçesiyle itiraz edilmiş ancak bilirkişi raporu ilmi verilere ve mahkememiz içtihatlarına uygun bulunduğundan davalı idarenin itirazlarına itibar edilmemiştir.

Kamu hizmetini yürüten davalı idarenin halin icaplarına ve ihtiyaca göre hizmeti devamlı ve istikrarlı biçimde topluma sunması ve bu hizmeti yürütürken hiç kimsenin zarara uğramamasını sağlamak amacıyla gerekli önlemleri almasının zorunlu bulunduğu, bu zorunluluğun gereği gibi yerine getirilmemesinin hizmetin kusurlu işlediğinin göstergesi olduğu, GATA K.'lığının 19.10.2009 tarihli raporunda belirtilen ve davacıda mevcut olan Aort Yetersizliği Yapmış Bikuspit Aort rahatsızlığının bünyesel olduğu, Kara Harp Okuluna kabul muayeneleri sırasında bu rahatsızlığının ekokardiyografi tetkiki yapılarak tespit edilebileceği, askeri öğrencilerin davalı idarenin de belirttiği gibi askeri öğrencilik süresince ağır savaş ve beden eğitimi faaliyetlerinde bulundukları, bu tip rahatsızlıkları olan kişilerin bu faaliyetler sırasında yaşam haklarının bile tehlike altında olması nedeniyle, askeri öğrenci alım muayeneleri esnasındaki muayene ve tetkiklerin olağan muayene ve tetkiklerle bir tutulmaması gerektiği, bu nedenle davalı idarenin alınan askeri öğrenci sayısının çokluğu ve rutin muayenelerde ekokardiyografi tetkikinin yapılmadığı şeklindeki savunmasına itibar edilemeyeceği, Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 25/2'nci maddesindeki, Türk Silahlı Kuvvetlerinin askeri okullarına alınacak öğrenci adayları, tam sağlam olmalı ... şeklindeki hüküm de göz önüne alındığında ekokardiyografi tetkiki dahil gerekli tetkik ve muayeneleri yapmayarak askeri öğrenciliğe kabul muayeneleri sırasında bu rahatsızlığının idarece tespit edilmeyerek, sağlığı elverişli olmadığı halde, Kara Harp Okuluna alınıp askeri öğrencilik yaptırılmasının davalı idarenin hizmet kusurunu oluşturduğu, bu nedenle ilişiği kesildikten sonra kendi imkanlarıyla ÖSS sınavıyla 2011-2012 öğretim yılında Boğaziçi Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Endüstri Mühendisliği bölümüne kayıt yaptıran davacının Kara Harp Okulunda öğrenim gördüğü süre kadar emsallerine göre hayata geç atılmasından kaynaklanan kaybı olduğu, belirtilen sürede asgari ücretli olarak çalışacağı kabul edilerek uğradığı zararın hizmet kusuru ilkesi gereğince davalı idare tarafından karışlanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Maddi tazminat isteminde bulunan davacının zararlarının tespiti amacıyla resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 12.11.2012 tarihli bilirkişi raporunda, davacının maddi tazminat hak edişinin 32.159,00 TL. olduğu anlaşılmıştır.

Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davalı idarece itiraz edilmiş ancak, hazırlanan bilirkişi raporunun ilmi verilere ve Mahkememizin kıstaslarına uygun olduğu anlaşıldığından bu itiraza itibar edilmeyerek, rapor doğrultusunda uygulama yapılmıştır.

Davacıya, olay sebebiyle duyduğu acı ve ıstırabını kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi, davacının statüsü ve sosyal durumu, paranın alım gücü de dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacı ...'na bilirkişi raporu uyarınca istemine bağlı kalınarak 20.000,00 TL. (YİRMİBİN TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE,

2. Davacı.....'na takdiren 3.000,00 TL. (ÜÇBİN TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,

3. Davacıya verilen maddi tazminat miktarlarına hak ediş tarihinden manevi tazminat miktarlanna ise zararın öğrenildiği tarih olan 17.11.2009 tarihinden itibaren yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) YASAL FAİZ UYGULANMASINA,

05 ARALIK 2012 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı, 2002-2003 yılında askeri liseye askeri öğrenci olur raporu ile girmiş, 19.10.2009 tarihinde Kara Harp Okulu öğrencisi iken GATA Hastanesinin raporu ile Aort Yetersizliği Yapmış Biküspit Aort tanısı konulması üzerine askeri öğrenciliği sonlandırılmıştır. 10.04.2012 tarihli tıbbi bilirkişi raporu incelendiğinde; davacıdaki rahatsızlığın, yaş ilerledikçe olabildiği, bünyesel olduğu, tespitinin ise oldukça güç olduğu belirtilmektedir. Kesin tanının ekokardiyografı ile konulabileceği belirtilmiş ise de 2002 yılı itibariyle tüm askeri öğrenci aday muayenelerinde ekokardiyografı yapılmasının beklenmeyeceği, bünyesel olan bir rahatsızlığın, hastalığın ilerleyerek belirtileriyle ortaya çıkmasında davalı idareye kusur atfedilemeyeceği anlaşılmaktadır. Davalı idarece böyle bir duruma sebebiyet verilmesinin okul masrafları yönünden külfet teşkil edeceği, diğer taraftan Kara Harp Okulunda verilen eğitimin akademik bir eğitim olduğunda şüphe yoktur. Harp Okulları, Anayasa'nın 132'nci maddesi doğrultusunda, 2547 sayılı Yasa'dan ayrı olarak 4566 sayılı Kanun'a göre faaliyet göstermektedir. Bu durum ilk bakışta, 2547 sayılı Yasa bağlamında yükseköğretim sisteminde yapılan değişikliklerin harp okulları için bağlayıcı olamayacağını düşündürmektedir. Ancak verdikleri lisans diplomalarının tanınması ve üniversitelerle eş değerliğinin devamı, uygulanan lisans programlarında aynı veya benzer üniversitelerdeki ulusal/uluslararası standartların dikkate alınmasının gerekliliği bakımından yapılan değişiklikler ve bu hususta Yüksek Öğretim Kurulu ile işbirliği mevcuttur (Silahlı Kuvvetler Dergisi, S 414, Ekim 2012). Dolayısıyla Harp Okullarında verilen eğitim süresinin boşa geçmesinin de söz konusu olmadığı, açıklanan sebeplerle olayda idarece tazmini gerektirir hizmet kusuru bulunmadığı gibi, kusursuz sorumluluk şartlarının da gerçekleşmemesi sebebiyle davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmadım. Ayrıca olayda tazminata hükmedilse bile zararın tümüyle davalı idareye yüklenmesi, bünyesel kusurun dikkate alınmaması hakkaniyet kurallarına aykırıdır. 05.12.2012 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy