AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2011/ 479
Karar No: 2012 / 177
Karar Tarihi: 15.02.2012

(2709 S. K. m. 72) (1076 S. K. m. 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (1632 S. K. m. 30, 31) (926 S. K. m. 50) (AYİM 2. D. 10.12.2003 T. 2003/333 E. 2003/892 K.)

Davacı vekili, 11.03.2011 tarihinde Antalya Nöbetçi İdare Mahkemesinde 17.03.2011 tarihinde AYİM'de kayıt altına alına dava dilekçesinde özetle; davacının 02.06.2008 tarihinde 4 yıllık fakülte bitirdiğini ve talebi üzerine 26.08.2008 tarihinde kendisine yedek subay adayı statüsünü gösterir askerlik durum belgesi verildiğini, buna istinaden Nisan 2010 celp döneminde askere alındığını ve kısa dönem olarak 30.09.2010 tarihinde askerliğini tamamlayarak terhis edildiğini, ancak terhisinden yaklaşık 3,5 ay sonra tesis edilen işlemle, askerlik hizmetini er ya da erbaş olarak tamamlamak üzere yeniden askere alınmasının kararlaştırıldığını, oysa davacının yedek subay adayı olmasına engel gösterilen mahkumiyet hükmünün davalı idarece daha önceden bilinmesine rağmen kısa dönem er olarak askere alındığını, bu statüde askerlik hizmetini tamamlayıp işlerini buna göre düzenlediğini, idarece tesis edilen işlem hatalı ise, ancak 60 gün içinde geri alınmasının mümkün olduğunu, buna rağmen davacının terhisinden itibaren 3,5 ay sonra tesis edilen işlemin hukuka, adalete ve hakkaniyete aykırı düştüğünü, keza davacının işleme dayanak yapılan suçu işlediğinde henüz 18 yaşını doldurmadığını ve bu nedenle anılan mahkumiyet hükmünün yedek subay aday adaylığı statüsünden çıkarılmasını da gerektirmediğini, AYİM 2.D.nin 10.12.2003 tarih ve 2003/333-892 E. K sayılı Kararının da bu yönde olduğunu belirterek dava konusu işlemin iptaline ve öncelikle yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi; AYİM 2.D.nin 04.05.2011 tarih ve 2011/479 Esas sayılı kararı ile kabul edilmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 13.05.1982 doğumlu olup 01.01.2001 tarihinde askerlik çağına giren ve Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesi mezunu olan davacının 25.08.2008 tarihinde son yoklamasının yapıldığı ve askerliğe elverişli bulunarak Yedek subay adayı statüsünde askerliğine karar alındığı, ancak askerlik kararını müteakiben yapılan araştırma sonucunda, davacının 17.06.2000 tarihinde işlediği Alet kullanmak suretiyle hırsızlık suçundan dolayı Antalya 5. Asliye Ceza Mahkemesinde yargılandığının ve anılan Mahkemenin 26.11.2007 tarih ve E:2000/934, K:2007/1460 sayılı Kararı ile üzerine atılı suç sabit görülerek, 1.095 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına kesin olarak karar verildiğinin anlaşılması üzerine, MSB'nin 24.11.2008 tarih ve MİY:1130-2666-08/ASAL D.Yd.Sb.Ş.CST.Ks. sayılı işlemiyle askere şevkinin durdurulmasına karar verildiği, ancak buna rağmen davacının 31.03.2010 tarihinde Yedek subay aday adayı olarak askere şevkinin gerçekleştirildiği, yapılan sınavlar sonucunda kısa dönem er statüsüne geçirildiği ve 23'üncü J.Snr. Tüm.K.lığı emrinde 6 aylık kısa dönem jandarma er olarak askerlik hizmetini tamamlayarak 30.09.2010 tarihinde terhis edildiği, terhisinden sonra davalı idarece yapılan yanlışlığın fark edildiği ve MSB'nin 17.12.2010 tarihli emrine istinaden Düzce Askerlik Şubesi Başkanlığının 06.01.2011 tarih ve AS.Ş.l 130-47-11/2.Ks. 1982/403 sayılı yazısı ile davacının eksik kalan askerlik hizmetini tamamlamak üzere yeniden şubeye çağrılması üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk'ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.

1076 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilecekleri, ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacının bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile on iki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir.

1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 inci maddesi de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin, aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Bakanlar Kurulunun 23 Haziran 2003 tarih ve 2003/5795 sayılı kararı ile 15 Temmuz 2003 tarihinden geçerli olmak üzere ve silah altındaki yükümlüleri de kapsayacak şekilde, askerlik hizmetinin erbaş ve erler için 18 aydan 15 aya, yedek subaylar için 16 aydan 12 aya indirilmesine karar verildiğinden bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 12 ay olarak belirlenmiş olup, yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 12 aylık sürenin yarısı olan 6 aydır. Bu kapsamda 6 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri aynı Kanunun 5 inci maddesi gereğince 15 ay olacaktır.

1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 inci maddesinde; Yedek subay adayı olarak askere şevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar,

2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar,

3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,

b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;

1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler,

2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar,

Okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar.

c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar,

Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır. hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı taktirde subaylıktan çıkarılacağı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ve 31 inci maddeleri ile, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 50 inci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 Sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 uncu maddesinde; Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir.

Bu husus mahkeme hükmünde belirilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.

Aynı Kanunun 31 inci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;

A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi,

B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almaktadır.

926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile de; Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.

Davacı hakkındaki mahkumiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 30 ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8 nci maddesi gereğince, davacının yedek subay statüsünü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olarak askerlik yapmasına engel olduğu dolayısıyla davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 15 ay süreyle er olarak tadil edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davacı vekili, davacının mahkumiyet hükmüne göre; davacının suçu işlediği tarih itibarıyla 18 yaşından küçük olduğunu ve davacı hakkında bu konudaki yasal hükümlerin uygulandığını, AYİM'in yerleşik içtihatlarına göre işlemin iptaline karar verilmesi gerektiğini iddia etmiş ise de; 13.05.1982 doğumlu olan davacının suç tarihi olan 17.06.2000 tarihi itibarıyla 18 yaşından büyük olduğu, buna rağmen mahkeme kararında davacı hakkında sehven 18 yaşından küçüklere uygulanan kanun hükümlerinin uygulandığı, bu durumun ceza hukuk anlamında kazanılmış hak teşkil etmekle birlikte, idare hukuku anlamında kazanılmış hak oluşturmayacağı, değerlendirildiğinden davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir.

Yine davacı vekili davacının yedek subay aday adayı olmasına engel gösterilen mahkumiyet hükmünün davalı idarece daha önceden bilinmesine rağmen kısa dönem er olarak askere alındığını, bu statüde askerlik hizmetini tamamlayıp işlerini buna göre düzenlediğini, idarece tesis edilen işlem hatalı ise, ancak 60 gün içinde geri alınmasının mümkün olduğunu, buna rağmen davacının terhisinden itibaren 3,5 ay sonra tesis edilen işlemin hukuka, adalete ve hakkaniyete aykırı düştüğünü, iddia etmiş ise de; İdari işlemin yargısal yolla iptal edilmesi gibi, yapıldığı tarihten itibaren bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılması, ikinci bir idari işlemle geri alınması da hukuken mümkün olup, geri alma uygulaması hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak, geri alma işleminin, belirli bir süreye tabi olmaksızın, her zaman için tesis edilmesinin mümkün olup olmadığının ve hangi hallerde bunun söz konusu olabileceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Zira idareye, bütün hukuka aykırı işlemlerini bir süre ile sınırlı olmaksızın her zaman geri alma olanağı tanınmasının hukuk düzeni açısından kabul edilemez bir istikrarsızlık ve kaosa yol açması kaçınılmazdır. Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. İdare tarafından tesis edilen bir işlemin uzun bir süre sonra mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle idare tarafından geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve idari istikrar ilkelerine, dolayısıyla hukuka aykırı olur. Zira idare tarafından tesis edilen bir işlemin mahkemeler tarafından iptal edilinceye kadar hukuka uygun olduğu kabul edilir. Tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu karinesine dayanarak hareket eden iyi niyetli bir vatandaşın bu işlem dolayısıyla elde ettiği kazanımların uzun bir süre geçtikten sonra geri alınması, kamu düzenine ve idareye olan güveni sarsar.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararında; İdarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemine idare edilenin gerçek dışı beyanı veya hilesi sebep olmuşsa veyahut geri alınan idari tasarruf yok denilebilecek bir illetle malülse yahut idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata mevcutsa ve idareyi haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden söz etmeye olanak bulunmadığı ve bu nedenle de idarenin yokluk, açık hata, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın işlemin geri alınabileceği kabul edilmiştir. AYİM'in yerleşik içtihatlarında; Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararında belirtilen idari işlemlerin her zaman geri alınabileceği haller dışında hukuki sakatlık taşıyan bir idari işlemin, idari istikrar ilkesine zarar verecek kadar bir süre geçtikten sonra geri alınmasının mümkün olmadığı; bu tür sakat işlemlerin, ancak idari istikrar ilkesine zarar vermeyecek uzunlukta bir süre geçene kadar geri alınabileceği yönündedir. (AYİM. 1 .D.nin 08.12.1997 tarih ve E.1997/125, K.1997/233 sayılı ve AYİM.2.D.nin 04.10.2006 tarih ve E.2005/875, K.2006/1004 sayılı ve 10.02.2010 tarih ve 2009/566 2010/236 Esas - Karar sayılı kararları). Bu bakımdan, doktrinde, hukuka aykırı bir işlemin belirli bir süre ile sınırlı olacak şekilde geri alınabileceği görüşü genel kabul gören bir görüş olarak karşımıza çıkmaktadır. İdarenin, belirli bir süre geçtikten sonra hukuka aykırı işlemini geri alması ile ortaya çıkacak istikrarsızlığın vereceği zararların, bu işlemin iptal edilmesi ile elde edilecek faydadan daha büyük olacağı dikkate alındığında, hukuk düzeninin devamı açısından, idari işlemlerin geri alınması konusunda süre sınırlamasının getirilmesinin şart olduğunun kabulü kaçınılmazdır.

Bu nedenle, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararında belirtilen hallere girmeyen bir hukuka aykırı işlemin, idari istikrar ilkesine zarar verecek şekilde, belirli bir süre geçtikten sonra geri alınması hukuka aykırı olacaktır.

Dava konusu olay bu açıdan incelendiğinde; her ne kadar işlemin tesisi sırasında davacının herhangi bir hilesi veya aldatması yok ise de; Tadil işleminin davacının terhis edildiği tarihten yaklaşık 3,5 ay sonra geri alındığı, 3,5 ay gibi kısa bir sürenin idari istikrar ilkesine zarar verecek uzunlukta bir süre olmadığı, dolayısıyla davacı hakkında tesis edilen Yedek subaylıktan Er'e tadil işleminin hukuka aykırı olmadığı, bu yönüyle de işlemin hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

15 ŞUBAT 2012 tarihinde davalı idare lehine vekalet ücreti hükmedilmesine ilişkin madde yönünden OYÇOKLUĞU ile diğer hususlarda OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy