AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2011/ 298
Karar No: 2012 / 255
Karar Tarihi: 07.03.2012

(2709 S. K. m. 125) (5434 S. K. Ek. m. 79) (2330 S. K. m. 6) (659 S. KHK m. 6, 14)

Davacılar vekili, 11.01.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde ve 30.03.2011 tarihinde yine AYİM'de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacıların kanuni yakını olan J. Plt. Yb. L.T.'ın, Giresun J. Blg. K.lığı harekât kontrolünde bulunan Ankara J.Kr.Hvcl. K.lığına ait 1966 kuyruk numaralı S-70 genel maksat helikopteri ile terörle mücadele faaliyeti kapsamında keşif uçuşu amacıyla saat 09.50 sularında Giresun'dan hareket ettikten sonra, havada seyir halinde iken saat 10.43 sularında Tokat İl Merkez J. K.lığına bağlı Gölcük Köyü Şehitler yaylası bölgesinde belirlenemeyen bir nedenle helikopterin düşmesi sonucu şehit olduğunu; olayda şehit olan J. Plt. Yb. L.T.'ın herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını; davacılar müteveffanın eşi A.T., oğlu B.T., kızı A.T., babası M.T., annesi A.T.ve kardeşi B.T.'ın müteveffanın mirasçısı olarak geride kaldığını; müteveffanın eşi ve çocuklarının ömür boyu sürecek maddi ve manevi zorluklarla karşı karşıya kalacaklarını; ayrıca, müteveffanın anne ve babası ile kardeşlerinin olaydan dolayı derin üzüntü duyduklarını; davacıların zararlarının karşılanması için 05.11.2010 tarihli dilekçeyle davalı idareye yaptıkları başvurunun, dava açma süresi içinde cevap verilmemek suretiyle reddedilmesi üzerine davacılardan şehidin eşi olan A T., oğlu B.T.ve kızı A.T'a, 200.000'er TL. maddi, 75.000'er TL. manevi; babası M.T., annesi A.T. ve kardeşi B.T.'a 50.000'er TL. manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacılardan A.T.ın eşi, B.T. ve A.T.'ın babası, M.T. ve A. T.'in oğlu ve B. T.'m kardeşi olan J. Plt. Yb. L.T.'ın, Giresun J. Blg. K.lığı harekat kontrolünde bulunan Ankara J. Kr. Hvcl. K.lığına ait 1966 kuyruk numaralı S-70 genel maksat helikopteri ile terörle mücadele faaliyeti kapsamında keşif uçuşu amacıyla saat 09.40 sularında Giresun'dan hareket ettikten sonra, havada seyir halinde iken saat 10.43 sularında Tokat İl Merkez J. K.lığına bağlı Gölcük Köyü Şehitler Yaylası bölgesinde belirlenemeyen bir nedenle helikopterin düşmesi sonucu şehit olduğu, olay nedeniyle davacıların uğradıkları maddi ve manevi zararların giderilmesi için 05.11.2010 tarihli dilekçeyle davalı idareye yapılan başvurunun, dava açma süresi içinde cevap verilmemek suretiyle reddedilmesi üzerine davacıların, maddi ve manevi zararlarının tazmini için AYİM'de iş bu davanın açılmış olduğu, dava açıldıktan sonra sonuçlanan soruşturma sonucunda Trabzon 48'inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığının 25.01.2011 gün ve 2011/81 E., 2011/10 K. sayılı kararıyla; kaza kırım raporunun; sonuç bölümünde belirtilen; uçuş esnasında helikopterin değişken hava durumundan dolayı aniden oluşan (gezici) sise girdiği, geliş istikametinin uçuşa uygun olduğu bilindiğinden sisten çıkmak için soldan dönüşe başlandığı, ani dönüş manevrası esnasında pilotların his yanılgısına (vertigo) uğradığı, soldan dönüş esnasında helikopter ana rotor pallerinin bölgedeki en yüksek ağaç olduğu görülen (tahminen 15 metre) ağacın üstten 4-5 metre kısmına çarptığı çarpmanın etkisi ile sola yatışın derinleştiği helikopter burnunun aşağıya yöneldiği, kuyruk burnu ile stabilatörün birleştiği bölgenin ağacın ana gövdesine takıldığı... şeklindeki beyan ve Kara Havacılık Okul Komutanlığı emrinde görevli bilirkişi heyeti raporunda belirtilen; hava aracının olay günü görevlendirilmeden önce uçuş öncesi teknik şartlarının ve bakım durumunun uçuş için elverişli olduğu, malzeme faktörlerinden teknik ve bakım faktörünün kazanın oluşumuna herhangi bir etkisi olmadığı, her iki pilot ve tenkiyene ait yıllık ve beş yıllık uçucu personel periyodik kontrol muayene ve fizyolojik eğitimlerinin geçerli ve yeterli olduğu, her iki pilota ait Alet Kart ve Standardizasyon kontrolleri ile uçuş teknisyenine ait Standardizasyon kontrollerinin güncel ve geçerli olduğu, ekip komutana ve birinci pilot olarak görevlendirilen J.Plt.Yb.L.T.'ın S-70 helikopteri ile uçuş saatinin görev için yeterli olduğu, tüm uçuş ekibinin görerek ve gece görüş gözlüğü yeterliliklerinin tam olduğu, Giresun Jandarma Bölge Komutanlığının 10.06.2010 tarihli görev istek formunun keşif ve intikal görevi için uygun olduğu, meteorolojinin bulut tavanı ve görüş kriterleri açısından görevin planlama aşamasında yeterli görüldüğü ancak kaza kırım raporu maddelerinden meteorolojik durumun izahı bölümünde ve tanık raporlarında belirtildiğine göre kaza mahallinin civarındaki tepelerin tamamen sisle kaplı olduğu ve görüşün görerek uçuş (VFR) limitlerinin çok altında olduğu, bölgenin genel iklim özelliklerinin de ani değişen, yağışlı ve sisli olması, bölgenin iniş yapılmayacak şekilde sarp ve yüksek ağaçlarla kaplı olduğu, sonuç olarak; hava aracı ve uçuş ekibi niteliklerini uçuşa uygun ve meteorolojinin görevin planlama safhası için yeterli olduğunun değerlendirildiği, bölgenin genel iklim özellikleri ve olay mahallinde mevcut olan gezici sis, bulutlanmanın kazanın oluşumunda direkt tesir ettiğinin değerlendirildiği şeklindeki kanaat raporuna dayanılarak, müteveffanın ölüm olayı ile ilgili olarak nedensellik bağı içerisinde herhangi bir şahsa atfı kabil bir kusur ya da ihmal tespit edilmemesi sebebi ile müteveffaların ölüm olayı hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 125'inci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasa'da belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur. Bu şartlardan birinin yokluğu idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari eylem ve işlemle ilgisi bulunmuyorsa, idari faaliyet zararın gerçek nedenini, illiyetini teşkil etmiyorsa, arada illiyet bağı mevcut değilse idarenin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır.

Dava konusu, davacıların yakınının ölümü olayının meydana gelmesinde hizmetin kurulması ve işletilmesinden kaynaklanan idareye yüklenebilecek bir hizmet kusurundan söz etmek mümkün değil ise de; kamu görevi sırasında meydana gelen ve zararlı sonucu doğuran olay ile hizmet arasında illiyet bağı bulunduğundan zararın zarar görenler üzerinde bırakılmayarak tüm topluma yayılması adalet, hakkaniyet ve eşitlik esaslarına uygun düşeceğinden davacıların zararlarının kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı idarece karşılanmasının gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Mahkememizin yerleşmiş içtihatları uyarınca T.C.Sosyal Güvenlik Kurumu iştirakçisi olan kimselerin kamu hizmetinin ifası sırasında ölmeleri halinde yakınlarına T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bağlanan vazife malullüğü aylığı ile görev dışında sakatlanmaları halinde bağlanacak aylıklar arasındaki fark ve 5434 sayılı Kanunun Ek 79'uncu maddesi uyarınca yapılan ek ödemeler yarar kabul edilerek maddi zararlarından düşüldüğünden bu hususlar araştırılmıştır.

T.C. Sosyal Güvenlik Kurumunun 15.10.2011 tarih ve 274 sayılı kararı ile davacılar yakını J.Plt. Yb. L.T.'ın Harp malulü olduğuna karar verildiği, bunun üzerine T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 27.06.2011 tarih ve SAYI;B.13.2.SGK.0.10.02.02./68.687.068 sayılı işlemi ile 15.06.2010 tarihinden itibaren davacı eş A.T.'a 10/20, oğlu B.T.'a 5/20, kızı A.T'a 5/20, babası M. T. ve annesi A.T.'a 5/50 oranında 1 'inci derece dul ve yetim aylığı bağlandığı, en son 01.01.2011 tarihinden itibaren eşe 1.599,30 TL., her iki çocuğa 923,56 TL.'şer, anne ve babaya 369,42 TL.'şer aylık verildiği, eşe 30.204,06 TL. çocuklara 15.102,03 TL.'şer, anne ve babaya 7.551,01'şer ikramiye tahakkuk ettirildiği, T.C. SGK Başkanlığının 30.11.2011 tarih ve SAYI. B.13.2.SGK.0.10.02.02./68.687.068 sayılı yazısından; davacılara 5434-3713 sayılı Kanunlara göre 1'inci derece vazife malullüğü aylığı bağlandığı anlaşılmıştır.

2330 sayılı Kanunun 6'ncı maddesinde; bu Kanun hükümlerine göre ödenecek nakdi tazminat ile bağlanacak emekli aylığının maddi ve manevi zarar karşılığı olduğu, yargı merciilerinde maddi ve manevi zararlar karşılığı olarak kurumların ödemekle yükümlü tutulacakları tazminatın hesabında, bu Kanun hükümlerine göre ödenen nakdi tazminat ile bağlanmış bulunan aylıkların göz önünde tutulacağı belirtilmiştir.

Bu kapsamda davacılar yakınının ölümü olayının, 2330 sayılı Kanun kapsamında bulunması nedeniyle İçişleri Bakanlığı Nakdi Tazminat Komisyonunun 30.07.2010 tarih ve 2010/172 numaralı kararıyla davacılara toplam 56.473,00 TL. nakdi tazminat ödendiği anlaşılmıştır.

Davacıların maddi zararının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, re'sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 16.01.2012 tarihli bilirkişi raporunda; davacı eş A.T.'ın maddi zararının, sadece maddi yararlarla ve 30.223,00 TL. fazlasıyla karşılandığı, ayrıca kendisine 9.818,00 TL. nakdi tazminat ödendiği, bu nedenle maddi tazminat hakedişinin mevcut olmadığı; çocuk B.T.'ın maddi zararının, sadece maddi yararlarla ve 35.454,00 TL. fazlasıyla karşılandığı, ayrıca kendisine 14.726,00 TL. nakdi tazminat ödendiği, bu nedenle maddi tazminat hakedişinin mevcut olmadığı; çocuk A.T.'ın maddi zararının, sadece maddi yararlarla ve 24.311,00 TL. fazlasıyla karşılandığı, ayrıca kendisine 14.726,00 TL. nakdi tazminat ödendiği, bu nedenle maddi tazminat hakedişinin mevcut olmadığı; baba M.T.'ın maddi zararının sadece maddi yararlarla ve 62.886,00 TL. fazlasıyla karşılandığı, ayrıca kendisine 8.415,00 TL. nakdi tazminat ödendiği, bu nedenle maddi tazminat hakedişinin mevcut olmadığı; anne A.T.'ın maddi zararının sadece maddi yararlarla ve 99.211,00 TL. fazlasıyla karşılandığı, ayrıca kendisine 8.415,00 TL. nakdi tazminat ödendiği, bu nedenle maddi tazminat hakedişinin mevcut olmadığı bildirilmiştir.

Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna taraflarca itiraz olunmamış, Mahkememizce kabul edilen kıstaslara, ilmi verilere ve yerleşmiş içtihatlara uygun bulunan bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılmıştır. Bilirkişi raporunda davacılar eş A.T., çocuklar B ve A.T.'ın maddi tazminat hak edişinin bulunmadığı tespit edildiğinden davacıların maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Davacılar eş A. T., çocuklar B.T. ve A..T., anne A.T. ile baba M. T.'in manevi tazminat istemleri yönünden; davacılara olay sebebiyle bağlanan, aylıklar ve ödenen nakdi tazminat miktarları dikkate alınarak manevi zararlarının davalı idarece karşılandığı anlaşılmakla, bu yöndeki istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Davacı kardeş B.T'ın olay nedeniyle çektiği acı ve ıstıraplarının kısmen de olsa karşılanabilmesi amacıyla, olayın meydana geliş şekli ve tarihi, davacı yakınının askerlik statüsü ve sosyal durumu, paranın alım gücü ve işleyecek yasal faiz göz önünde bulundurularak uygun bir miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.

659 Sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 6 ve 14'ncü maddeleri gereğince reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekmekte ve davacıların maddi tazminat istemi reddedilmiş ise de, esasen reddedilen bu kısmın davanın haksız oluşundan değil, dava açıldığı tarihte SGK tarafından aylık bağlanmadığından ve diğer yararlar ödenmediğinden, davacıların tüm bu hususların tamamlanmasını beklemesi halinde dava açma süresini kaçırabileceği, bu durumda zorunlu olarak bu miktarların da dava konusu yapılan miktara dahil edildiği, yargılama devam ederken SGK tarafından aylık bağlandığı, bilirkişi tarafından düzenlenen raporda da SGK tarafından sağlanan bu yararlar dikkate alınarak davacıların maddi tazminat hak edişinin bulunmadığı anlaşılmakla, adalet ve hakkaniyet ilkeleri de dikkate alınarak reddedilen maddi tazminat miktarı açısından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Bilirkişi raporu uyarınca davacılar eş A. T., çocuklar B. T.ve A. T.'ın MADDİ TAZMİNAT İSTEMLERİNİN REDDİNE,

2. Bilirkişi raporu ve 2330 - 3713 sayılı Kanunlar uyarınca bağlanan aylıklar ve yapılan ödemeler ile nakdi tazminat yararları dikkate alınarak davacılar eş A.T., çocuklar B.T. ve A.T., anne A.T. ile baba M.T.'ın MANEVİ TAZMİNAT İSTEMLERİNİN REDDİNE,

3. Davacı kardeş B. K.'e takdiren 7.000,00 TL. (YEDİBİN TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,

4. Hükmedilen manevi tazminat miktarına olay tarihi olan 10.06.2010 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

5. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71'inci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,

6. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 110,00 TL. (YÜZON TÜRK LİRASI) posta giderinin davalı idareden alınarak, DAVACILARA VERİLMESİNE,

7. Davacılar tarafından peşin yatırılan 2.931,00 TL. (İKİBİNDOKUZYÜZOTUZBİR TÜRK LİRASI) harcın istemleri halinde DAVACILARA İADESİNE,

8. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 325,00 TL. (ÜÇYÜZYİRMİBEŞ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,

9. Hükmedilen manevi tazminat miktarı üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince nisbi olarak hesap edilen 840,00 TL. (SEKİZYÜZKIRK TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin DAVALI İDAREDEN ALINARAK, DAVACILARA VERİLMESİNE,

10. 659 Sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 6 ve 14'ncü maddeleri gereğince reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince, Tarifenin 10. maddesi dikkate alınarak, nispi olarak tespit edilen 840,00 TL.(SEKİZYÜZKIRK TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin DAVACILARDAN ALINARAK DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE,

07 MART 2012 tarihinde davalı idare lehine vekalet ücreti hükmedilmesine ilişkin madde yönünden Hak.Alb.Metin ULUKANLIGİL ve Hak.Yb. Abdurrahman BEŞİROĞLU'nun karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile diğer hususlarda OYBİRLİĞİ ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

02.11.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 659 Sayılı Kanun Hükmünde kararname ile Milli Savunma ve İçişleri Bakanlığı da dahil olmak üzere İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinden vekil sıfatıyla temsil yetkisinin; hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, mukakemat müdürlerinin yanısıra idarede görevli avukatlara ait olduğu hususu düzenlenmiş, ayrıca idari yargı yerlerinde ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde takip edilen davalarda Avukatlık hizmet sınıfında bulunan ve KHK'ye göre listelerde ilan edilen idare temsilcilerine vekalet ücretinin ödenebileceği hüküm altına alınmış ve bu düzenlemenin yayım tarihinde yürürlüğe gireceği bildirilmiştir.

İdare hukuku bir statü hukuku olduğundan statüye ilişkin hak ve yükümlülüklerin statüye girişle başlayacağı hususunda bir duraksama olmadığı düşünülmektedir. Bu bağlamda hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, mukakemat müdürlerinin yanış ıra idarede görevli avukatların idareyi adli ve idari yargı ile icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsil yetkileri 02.11.2011 tarihinde başladığından; davanın idare lehine sonuçlanması durumunda daha önce bu yetkileri bulunmayan, KHK'nın verdiği yetkiye istinaden bu tarihten itibaren anılan görevleri yerine getiren davalı idare vekilleri dolayısıyla davalı idare lehine vekalet ücreti takdir edilmesinin hukuka uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Nitekim anılan düzenleme öncesinde de vekalet ücreti talepleri reddedilen idare temsilcilerinin açmış oldukları davada AYİM 3'üncü Dairesinin 27.01.2005 tarih ve 2005/80-55 E.K. sayılı kararında ... Bu açıklamalar çerçevesinde, haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. (benzer şekilde AYİM 1'inci Dairesinin 02.07.2007 tarih, 2007/951-910 E.K, AYİM 2'nci Dairesinin 09.01.2002 tarih 2001/911 E., 2002/20 K. ve AYİM 3'üncü Dairesinin 09.04.2009 tarih ve 2009/235-439 E.K., 17.02.2005 tarih ve 2005/248-220 E.K. sayılı kararlarının da olduğu) şeklinde karar verilmekle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname öncesi hazine avukatlığı teşkilatı dışındaki avukatlık hizmet sınıfına mensup memurların (MSB ve İçişleri Bakanlığı personeli dahil) idareyi avukatlık sıfatıyla temsil yetkilerinin olmadığı vurgulanmıştır.

Somut olayda davalı idare tarafından savunmaya ilişkin olarak yapılan işlemlerin tümünün 02.11.2011 tarihinden önceye ait olduğu, yukarıda açıklandığı gibi bu tarihler itibarıyla savunmayı yapan davalı idare personelinin vekil sıfatının bulunmadığı, 02.11.2011 tarihinden sonra yani davalı idare temsilcilerinin vekil sıfatını haiz oldukları tarihten sonra savunmaya ilişkin olarak yapılan bir faaliyetin bulunmadığı, dolayısıyla dava dosyasında davalı idare personelinin vekil sıfatıyla yaptığı herhangi bir işlem bulunmadığı, bu itibarla, idare lehine sonuçlanan davalarda 02.11.2011 tarihinden sonra 659 sayılı KHK kapsamında vekalet görevinin yerine getirilmesi durumunda davalı idare lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiği düşüncesiyle, 02.11.2011 tarihinden önceki temsil görevleri dolayısıyla da davalı idare lehine vekalet ücreti takdir eden sayın çoğunluğun kararına bu yönüyle katılamadık. 07.03.2012 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy