AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2011/ 258
Karar No: 2011 / 932
Karar Tarihi: 06.07.2011

(211 S. K. m. 76, 77, 116)

Davacı vekili, 24.01.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; GATA K.lığında Svl.Me.(hemşire) olarak görev yapan müvekkilinin eşinin trafik kazasında vefat ettiğini, biri özürlü iki çocuğunun bulunduğunu, Anayasa, Özürlüler Kanunu ve Başbakanlık Genelgesinde yer alan hükümlere göre davacının nöbet hizmetinden muaf tutulması yolundaki talebinin haksız ve hukuka aykırı olarak reddedildiğini belirterek, söz konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; GATA K.lığı Kardiyoloji Kliniğinde Svl.Me.(hemşire) olarak görev yapan ve eşi vefat etmiş olan davacının, iki çocuğunun bulunduğu, çocuklarından birisi olan 1996 doğumlu.....hakkında GATF 1000+200 Yt.Eğt. Hst.ce düzenlenmiş 04.12.2009 tarih ve 1448 sayılı Sağlık Kurulu Raporunda Mental Retardasyon (Hafif Derece) (F70) teşhisinin konularak, özür durumuna göre tüm vücut fonksiyon oranının %50 olarak belirtildiği, nöbet hizmetinden muaf tutulmasına dair talebinin reddi üzerine Başbakanlık Bilgi Edinme Merkezinden verilen cevap karşısında yeniden 01.10.2010 tarihli dilekçeyle idari müracaatta bulunarak aynı istemini tekrar ettiği, talebin reddi üzerine nöbet hizmetinden muaf tutulmamasına yönelik işlemin iptali istemi ile işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Konu ile ilgili mevzuat hükümlerinin incelenmesinde;

211 sayılı İç Hizmet Kanununun 76'ncı maddesi; Nöbet; askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından yapılmasıdır.

Nöbetçi: Nöbet hizmetinin yapılması için görevlendirilen şahıstır. hükmüne,

211 sayılı İç Hizmet Kanununun 77'nci maddesi; Kıtalarda, karargahlarda ve askeri kurumlarda nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifeler talimatname ile tayin ve tesbit olunur. hükmüne,

211 sayılı İç Hizmet Kanununun 116'ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi; Sivil personel Silahlı Kuvvetlerde gördükleri hizmetlerin hususiyetleri göz önüne alınarak bu Kanunun 77'nci maddesi gereğince nöbet hizmetlerine sokulabilirler, hükmüne,

İç Hizmet Yönetmeliğinin 382'nci maddesi; (Değişik:5.10.1968-13019) Kıtalar, Karargahlar ve kurumlarda belirli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından nöbet tutulur. Nöbetler Karargah ve kurumlarda sabah saat 09.00'dan ertesi günü saat 09.00'a kadardır. Kıtalarda kıtanın özelliğine göre, komutanın münasip göreceği zamanda başlar ve nöbet 24 saati geçemez.

Nöbet hizmetine aşağıdaki rütbe ve makam sahipleri dahil edilemezler.

a. Albay ve birinci sınıf askeri memurlar,

b. (Mülga: 15.3.1984)

c. (Değişik:20.4.2000-24026) Alay (Deniz ve Hava'da eşidi) komutan muavini ile kurum amiri muavinleri, (Askerlik dairesi ile aynı bina veya kışla içindeki askerlik şubesi başkanları ile bir kışla nizamında konuşlu bulunan kışla komutanı dışındaki askerlik şubesi başkanları hariç.)

d. Kurmay Başkanları veya vekilleri, askeri hakimler, disiplin subayları ile kadrosunda emir subayı bulunan komutanlık emir subayları,

e. Birlik komutanı veya kurum amirlerince, görevleri ve sorumlulukları icabı nöbete dahil edilmemesine karar verilen mal saymanı ve mal sorumluları ile aynı şekilde ek görev olarak mal saymanlığı ve mal sorumluluğu yapanlar,

f. Aldığı görevin özelliği sebebiyle nöbet hizmetinden affedilenler,

g. (Değişik:26.8.2005-25918/1 md.) Uzman tabip raporuyla belgelemek koşulu ile hamileliğin tespit edilmesinden itibaren doğumun gerçekleşmesini müteakip çocuğun bir (12 ay) yaşını doldurmasına kadar geçen süre içinde bayan subaylar ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre istihdam edilen bayan Devlet memurları.

h. (Ek:3.4.2003-25068) İki kademeli kıdemli başçavuşlar. hükmüne,

İç Hizmet Yönetmeliğinin 718'inci maddesinin (d) bendi; Silahlı Kuvvetler teşkilatında vazifeli erkek ve kadın tüm sivil personel gördükleri hizmetlerin hususiyetleri göz önüne alınarak emir komutayı icap ettirmeyen nöbet görevlerinde, asker kıt'a, karargah ve kurumlarda nöbetçi heyetlerinde yardımcı olarak istihdam edilirler. hükmüne amirdir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadıyla bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından yapılmak üzere nöbet hizmeti düzenlenmiş olup, kıtalar, karargahlar ve kurumlarda belirli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından nöbet tutulması öngörülmüştür. 211 sayılı İç Hizmet Kanununun 116'ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile de sivil personelin Silahlı Kuvvetlerde gördükleri hizmetlerin hususiyetleri göz önüne alınarak İç Hizmet Kanununun 77'nci maddesi gereğince nöbet hizmetlerine sokulabilecekleri, İç Hizmet Yönetmeliğinin 718'inci maddesinin (d) bendi ile de Silahlı Kuvvetler teşkilatında vazifeli erkek ve kadın tüm sivil personelin gördükleri hizmetlerin hususiyetleri göz önüne alınarak emir komutayı icap ettirmeyen nöbet görevlerinde, askeri kıt'a karargah ve kurumlarda nöbetçi heyetlerinde yardımcı olarak istihdam edilmeleri öngörülmüştür.

Anayasanın 10'uncu maddesi; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

(Değişik ikinci fıkra:7.5.2010-5982/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.

(Ek üçüncü fıkra:7.5.2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

(Değişik beşinci fıkra:9.2.2008-5735/1 md.) Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. hükmüne,

Anayasanın 17'nci maddesi; Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. hükmüne,

Anayasanın 61 'inci maddesi; Devlet harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malûl ve gazileri korur ve toplumda kendilerine yaraşır bir hayat seviyesi sağlar.

Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır.

Yaşlılar, Devletçe korunur. Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve kolaylıklar kanunla düzenlenir.

Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alır.

Bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur. hükmüne,

5378 sayılı Özürlüler Kanununun 4'üncü maddesi; Bu Kanun kapsamında bulunan hizmetlerin yerine getirilmesinde aşağıdaki esaslara uyulur:

a) Devlet, insan onur ve haysiyetinin dokunulmazlığı temelinde, özürlülerin ve özürlülüğün her tür istismarına karşı sosyal politikalar geliştirir. Özürlüler aleyhine ayrımcılık yapılamaz; ayrımcılıkla mücadele özürlülere yönelik politikaların temel esasıdır.

b) Özürlülere yönelik olarak alınacak kararlarda ve verilecek hizmetlerde özürlülerin, ailelerinin ve gönüllü kuruluşların katılımı sağlanır.

c) Özürlülere yönelik hizmetlerin sunumunda aile bütünlüğünün korunması esastır.

d) Kurum ve kuruluşlarca özürlülere yönelik mevzuat düzenlemelerinde Özürlüler İdaresi Başkanlığının görüşünün alınması zorunludur. hükmüne,

Aynı Kanunun 6'ncı maddesi; Özürlü kişilerin yaşamlarını öncelikle bulundukları ortamda sağlık, huzur ve güven içinde sürdürmesi, toplum içinde kendi kendilerini idare edebilecek ve üretken hale gelebilecek şekilde bakım ve rehabilitasyonlarının yapılması, bunlardan ihtiyacı olanların geçici veya sürekli bakım altına alınması veya bunlara evde bakım hizmeti sunulması esastır. hükmüne amirdir.

30.01.2010 tarihli ve 27478 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2010/2 sayılı Sendikal Gelişmeler Doğrultusunda Alınacak Önlemler Hakkında Başbakanlık Genelgesinin 3'üncü maddesinde Kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli özürlü sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla bu durumdaki personele; özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacak ve personel mesai saati dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulacaktır ifadesi yer almıştır.

Yukarıda belirten mevzuat hükümlerine göre; sivil memur olan davacının, belirttiği özrü nöbet hizmetinden muaf durumlar arasında sayılmamıştır. Yönetmelikten daha üst norm olduğu bilinen İç Hizmet Kanununun 116'ncı maddesinde sivil personelin nöbet hizmetlerine sokulabileceği ifade olunmak suretiyle idareye bu hususta takdir yetkisi tanındığını kabul etmek gerekir. Ancak idareye tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, takdir yetkisinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey yararı gözetilerek kullanılması gerekmektedir.

İdare, işlem ve eylemlerini yaparken kişi yararı ve kamu yararını gözönünde bulunduracak, yasal sınırlar içerisinde takdir hakkını bu amaçları gerçekleştirmek amacı ile kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, yetkili makam hukuka uygun hareket etmiş olsun. Şu halde, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu hukuka uygunluk denetimi açısından önem arz etmektedir.

Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125'inci maddesinin 3'üncü fıkrasında düzenlenmiş bulunan İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle yüksek mahkemelerce olmak üzere yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

Belirtilen mevzuat hükümlerine ve yapılan açıklamalara göre; eşi olmayan, iki çocuğundan biri özürlü durumda olan davacının, günün 24 saatini kapsayacak şekilde, mesai saatleri dışındaki nöbet hizmetinden muaf tutulmaması yönündeki işleminin kişi yararı ile kamu yararı arasındaki denge gözetilmeden, objektif kıstaslara uygun olmayacak biçimde kullanıldığı, nöbet hizmetinden muaf tutulmama işleminin hukuka aykırı olduğu, iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacı...'in nöbet hizmetinden muaf tutulmamasına yönelik İŞLEMİN İPTALİNE,

2. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu olarak tespit edilen 1.100,00 TL. (BİNYÜZ YENİ TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,

06 TEMMUZ 2011 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

926 sayılı TSK Personel Kanunu, TSK İzin Yönetmeliği ve TSK İç Hizmet Yönetmeliği hükümlerine göre 2010/2 sayılı Başbakanlık Genelgesinin TSK personelini kapsamadığı, personelin nöbet hizmetinden muaf tutulacağına ilişkin hukuki düzenlemenin bulunmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun kanaatinde olduğumdan davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılamadım. 06.07.2011 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy