AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2011/ 222
Karar No: 2012 / 331
Karar Tarihi: 21.03.2012

(1111 S. K. Ek m. 1, 3, Geç. m. 43)

Davacı vekili, 20.01.2011 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle ABD'de yaşayan ve çalışan davacının yaptığı başvurunun davalı idare tarafından kabul edilerek dövizle askerlik kapsamına alındığını, temel askerlik eğitimini ve döviz ödemelerini tamamlayan davacının kesin terhisini beklerken 13.01.2011 tarihli bir işlem ile bir takvim yılında 6 aydan fazla süreyi Türkiye'de geçirdiği gerekçesi ile dövizle askerlik kapsamından çıkarıldığını, oysa ki davacının Türkiye'de bulunmasının, rahatsız olan babası ile ilgilenmek mecburiyetinden kaynaklandığını, davacının aynı zamanda ABD vatandaşı olduğunu ve Türkiye'ye kesin dönüş yapmak niyetini taşımadığını, bu itibarla Türkiye'de bir yılda 6 aydan fazla kalmasının yurda kesin dönüş mahiyetinde kabul edilemeyeceğini, dolayısıyla davacının dövizle askerlik kapsamından çıkarılması işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve davanın duruşmalı olarak görüşülmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM İkinci Dairesinin 30.03.2011 gün ve 2011/222 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.

Her ne kadar davacı vekili, dava dilekçesinde davanın duruşmalı olarak görülmesini talep etmiş ise de 10.05.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde duruşma talebinden vazgeçtiklerini beyan ettiğinden dava duruşmasız olarak görülmüştür.

Dava dosyasının incelenmesinden; 07.12.1990 tarihinde dövizle askerlik başvurusunda bulunan ve 13.03.1995-13.04.1995 tarihleri arasında temel eğitimini tamamlayan davacının 24.04.2006 tarihinde bakiye döviz borcunu ödediği, kesin terhis işlemine esas olmak üzere yapılan araştırma sonucunda,

Emniyet Genel Müdürlüğü Yabancılar Pasaport Hudut İltica Dairesi Başkanlığı kayıtlarından, davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamına alındıktan ve fakat yükümlülüklerini henüz tamamlamadan önce, 1995 yılında 11 ay 29 gün, 1996 yılında 11 ay 21 gün, 1999 yılında 11 ay 22 gün, 2000 yılında 10 ay 20 gün, 2001 yılında 11 ay 10 gün, 2002 yılında 11 ay 25 gün, 2003 yılında 11 ay 4 gün, 2004 yılında 11 ay 24 gün, 2005 yılında 11 ay 23 gün süreyle Türkiye'de bulunduğunun tespit edildiği, bu şekilde dövizle askerlik kapsamındaki yükümlülükleri sona ermeden bir takvim yılında 6 aydan fazla süreyi kesintisiz olarak yurt içinde geçirdiği gerekçesiyle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılarak noksan askerliğini tamamlamak üzere takibe alındığı, davacı vekili, tarafından 08.02.2011 tarihinde yürürlüğe giren 1111 sayılı Kanunun geçici 43'üncü maddesi gereğince yeniden dövizle askerlik hizmeti kapsamına alınmak için yaptığı başvurusu kabul edilerek MSB.lığı Asal İstanbul Bölge Başkanlığının 26 Mayıs 2011 tarihli yazısı ekinde kesin terhis belgesinin düzenlenerek gönderildiği anlaşılmıştır.

1111 sayılı Askerlik Kanununun 5380 sayılı kanunla değişik EK-1 nci maddesi "Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu Kanun ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı ile askerlik şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları halinde muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında defaten ödeyebilecekleri gibi, dörtte birini başvuru sırasında, kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler.

Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmi görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Milli Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tabi tutulurlar.

Her ne sebeple olursa olsun 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurmayanlar ile başvurdukları halde döviz ödemelerini veya yönetmelikte belirtilen süre içinde temel askerlik eğitimlerini yapmadıkları için dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılanlar, 7.668 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru sırasında defaten ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla bu Kanun hükümlerinden yararlanırlar.

Yukarıda belirtilen döviz miktarlarını yarısına kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Euro dışındaki diğer paralarla yapılacak ödemelerin miktarı, her yıl başındaki çapraz kurlar esas alınarak Milli Savunma Bakanlığı tarafından tespit ve ilan edilir.

Yükümlülerin ödemiş oldukları dövizler, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılmaları halinde tabi oldukları statüde askerlik hizmetini tamamladıktan sonra temel askerlik eğitimi sırasında veya daha önce; ölmeleri, askerliğe elverişsiz hale gelmeleri, Türk vatandaşlığından çıkmalarına izin verilmesi veya Türk vatandaşlığını kaybetmeleri durumunda ise, talepleri halinde kendilerine, vekillerine veya kanuni mirasçılarına iade tarihindeki kurdan Yeni Türk Lirası olarak yurt içinde gösterecekleri banka hesabına ödenir. Temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra; ölenlere, askerliğe elverişsiz hale gelenlere, Türk vatandaşlığından çıkmalarına izin verilenlere, Türk vatandaşlığı kaybettirilenlere, yükümlülüklerini tamamladıktan sonra dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılmalarını talep edenlere geri ödeme yapılmaz.

Savaş veya savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi halinde, bu Kanuna tabi yükümlülerin askerlik hizmetini yerine getirmek üzere silah altına alınmalarının esasları Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir.." hükmünü içermektedir.

Kanunda belirtilen esaslara göre dövizle askerlik hizmetinden istifade edebilecek veya edemeyecek yükümlüler ile ilgili şartların, ödeme işlemlerinin, toplanan dövizin kullanılmasının, celp, sevk, eğitim, izin, sağlık, özlük hakları, geçici ve kesin terhis işlemlerinin, geri ödeme ile ilgili işlemlerin, hizmet hesabının, olağanüstü hallerde göreve çağırmanın, beyan edilen bilgi ve belgelerin doğruluğunun araştırılmasının, yurt içinde ve yurt dışında yürütülen faaliyetlerin denetlenmesi usulleri ile diğer işlemlerin, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği 3802 sayılı Kanunla değiştirilen 1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-3'üncü maddesinde belirtilmiştir.

1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-3'üncü maddesi gereğince çıkartılan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmeliğin, İkinci Bölüm 5 inci Kısım 29 ncu maddesinde dövizle askerlik hizmetinden çıkarılma şartları düzenlenmiştir. Anılan Yönetmeliğin "Dövizle askerlik hizmetinden çıkarılma" başlıklı ikinci bölüm beşinci kısım 29 ncu maddesi; "(1) Aşağıda durumları belirtilen yükümlüler dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılır ve bunların askerlik hizmetleri, tabi olacakları diğer askerlik hizmet şekillerinden biri ile tamamlattırılır.

a) Kanunda belirtilen temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar.

b) 38 yaş sınırı içinde başvuranlardan;

1) Her ne sebeple olursa olsun 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar ödemelerini tamamlamayanlar.

2) 38 yaş sınırı içinde öngörülen dövizin tamamını ödemiş olsalar dahi, 39 yaşını doldurdukları yıl içindeki en son celp döneminde de temel askerlik eğitimini yapmayanlar.

c) 38 yaş sınırını aşanlardan başvuru işlemlerini tamamladıkları tarihi takip eden ilk veya ikinci celp döneminde temel askerlik eğitimini tamamlamayanlar.

ç) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanılmasına esas teşkil eden süre içinde ve dövizle askerlik hizmeti kapsamında yükümlülüklerinin devamı süresince;

1) Ücret veya maaşları yurtiçinden transfer edilenler.

2) Yabancı ülkelerde resmi görevle bulunanlar.

d) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince;

1) Temel askerlik eğitiminde geçen süre hariç olmak üzere, her takvim yılının toplam olarak yarısından fazlasını yurtiçinde geçirenler.

2) Yurda kesin dönüş yapanlar.

3) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için oluşturulması gereken şartları kaybedenler.

4) Yabancı ülkede oturma veya çalışma iznine sahip olsalar dahi meslek ve sanatlarını yurtiçinde icra edenler.

5) Dövizle askerlik hizmetinden kendi istekleriyle vazgeçenler.

6) Askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler.

(2) Dövizle askerlik hizmeti kapsamından birinci fıkranın (b) bendinde yazılı sebeplerden dolayı çıkartılanlar hariç olmak üzere, diğer sebeplerle kapsamdan çıkartılanlar, gereken şartları tekrar oluştursalar dahi, bir daha dövizle askerlik hizmetinden yararlanamazlar, bunlar yurtiçinde durumlarına uygun askerlik işlemine tabi tutulurlar." hükmüne amirdir.

1111 sayılı Kanun'un EK-1 nci maddesi ve Yönetmeliğin anılan hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, dövizle askerlik ile ilgili düzenlemelerin amacının, yurt dışında işçi ve işveren sıfatı ile bulunan Türk vatandaşlarının askerlik yükümlülüğü nedeniyle işlerinden uzun bir süre ayrı kalarak, bu işlerini kaybetmemeleri, ancak gerçekte işçi ve işveren olmadığı halde dövizle askerlikten yararlanmak için hileli yollara başvurarak, kendisini yurtdışında işçi ve işveren olarak gösteren, kötü niyetli kişilerin yapacağı suiistimalleri önlemek olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu olayda davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamında yükümlülüklerinin davanın süresinde (son taksit 24.04.2006 tarihinde ödendiğinden yükümlülükleri bu tarihe kadar devam etmiştir) 1995 yılında 1 ay 29 gün, 1996 yılında 11 ay 21 gün, 1999 yılında 11 ay 22 gün, 2000 yılında 10 ay 20 gün 2001 yılında 1111 ay 10 gün, 2002 yılında 11 ay 25 gün 2003 yılında 11 ay 4 gün, 2004 yılında 11 ay 24 gün ve 2005 yılında 11 ay 23 gün süreyle Türkiye'de bulunduğunun tespit edildiği bu durumda yükümlülüğünün devam süresince dokuz takvim yılının yarısından fazlasını yurtiçinde geçiren davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması işleminin hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davacı vekili; dava dilekçesinde davacının dosyasında bu işlemle ilgili olarak posta veya mülki makamlar aracılığı ile bilinen adreslerine tebliğe çıkarılmış daha önceki bir tarihte alınmış bir karar veya yazı olmadığını, idari işlemin 13.01.2011 tarihinde yapılan gerekçeli tebliğ belgesi ile tesis edildiğini, işlemin yaklaşık beş yıl sonra iptalinin hukuki istikrar ve kazanılmış haklar ilkesine aykırı olduğunu iddia etmiş ise de; davacıya ait şube şahsi dosyasının incelenmesinden davacının son taksidini ödemesini müteakip yükümlülüğü süresince yurtiçinde bulunduğu sürelerin tespiti için Emniyet Genel Müdürlüğüne yazı yazıldığı, gelen cevabi yazıda davacının 9 takvim yılının yarısından fazlasını yurtiçinde geçirdiğinin anlaşılması üzerine, davacının noksan hizmetli statüsüne alınarak, eksik hizmetini tamamlaması için son yoklama belgesinde ve davacı tarafından 07.04.2006 tarihinde Beşiktaş Askerlik Şubesine verilen belgede bildirilen yurtiçi adresinden aranmaya başlandığı, bu aramanın periyodik olarak dava tarihine kadar devam ettiği anlaşılmıştır. Bilindiği üzere idari istikrar ilkesinin uygulanabilmesi için davalı idare tarafından, davacının herhangi bir hilesi, aldatması olmadan hatalı olarak davacı lehine hak doğuran bir işlemin tesis edilmesi gerekir. Oysa ki, yukarıda açıklandığı üzere davalı idare tarafından dava konusu olayla ilgili olarak davacı lehine hak doğuran bir işlem tesis edilmediğinden dava konusu olayda idari istikrar ilkesinin uygulanmasına yer olmadığı değerlendirilmiştir.

Davacı vekili ayrıca davacının uzun yıllardır Parkinson hastası ve yaşamını bir başkasının yardım ve desteği ile sürdüren babasına bakmakla yükümlü tek çocuk olduğu için zorunlu nedenlerle yurtiçinde bulunduğunu iddia etmiş olup, Kanunda yurtiçinde kalma ile ilgili olarak herhangi bir mazerete yer verilmediğinden, davacının babasıyla ilgilenmek zorunda olduğu gerekçesiyle yurtiçinde kaldığı şeklindeki beyana itibar edilmemekle birlikte, bu beyan mücbir sebep olarak değerlendirilse bile, dava dosyasındaki doktor raporlarına göre davacının babasıyla ilgili ilk raporun 20.06.1997 tarihli olduğu, diğer iki raporun da 2011 tarihli olduğu, oysa ki davacının bu tarihten önce 1995 ve 1996 yıllarının tamamına yakınını yurtiçinde geçirdiği, babasının rahatsız olduğuna ilişkin raporun tanzim edildiği 1997 yılında ve takip eden 1998 yılında ise 6 aydan fazla süreyle yurtiçinde bulunmadığı dikkate alınarak, davacı vekilinin bu yönündeki beyanlarına da itibar edilmemiştir.

Yine davacı vekili davalı idarenin davacıyı kurallar konusunda bilgilendirmediğini, davacının bu nedenle hataya düştüğünü, yasa kurallarını ihlal kastıyla hareket etmediğini iddia etmiş ise de; yasaları bilmemenin mazeret olarak kabul edilmediği, davacının yasa hakkında bilgi sahibi olmadığını iddia etmesinin, yasanın kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirmediği haller için bir mazeret teşkil edemeyeceği, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

21 MART 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy