AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2011/ 183
Karar No: 2011 / 851
Karar Tarihi: 15.06.2011

(2709 S. K. m. 125, 138) (657 S. K. m. 36, 71) (Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik Ek. m. 1, 3)

Davacı, 24.12.2010 tarihinde Çorlu 2'nci Asliye Hukuk Mahkemesi'nde, 04.01.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde, özetle: 14.11.1990 tarihinde MSB Çorlu İnşaat Emlak ve NATO Enfrastrüktür Bölge Başkanlığı Genel İdari Hizmetler sınıfı kadrosunda şoför olarak göreve başladığını; 25.06.2009 tarihinde Mehmet Rüştü UZEL Endüstri Meslek lisesinin Elektrik bölümünden mezun olduğunu; bunun üzerine 01.04.2010 tarihli dilekçeyle, bitirmiş olduğu bölüm itibariyle uygun bir teknik kadroya atanması için, öncelikle çalıştığı kurumda uygun bir boş kadroya, bunun mümkün olmaması halinde ise 5'inci Kor. K.lığı Loj. Sos. Tes. Md. lüğünde boş bir kadroya atanmasına yönelik talepte bulunduğu; bu talebine herhangi bir cevap verilmemesi üzerine 25.10.2010 tarihli 2'nci bir dilekçeyle bu talebini yinelediğini; Çorlu İnşaat Emlak ve NATO Enfrastrüktür Bölge Başkanlığı'nın 26.10.2010 tarihli yazısı ile Talebinin MSB. lığının 17.09.2010 tarihli emri uyarınca işleme konulmadığının bildirildiğini; yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden; 05.11.1990 tarihinde MSB Çorlu İnşaat Emlak ve NATO Enfrastrüktür Bölge Başkanlığı'nda Genel İdari Hizmetler sınıfı kadrosunda şoför olarak göreve başladığı anlaşılan davacının,

25.06.2009 tarihinde Mehmet Rüştü UZEL Endüstri Meslek lisesinin Elektrik bölümünden mezun olduğu; 01.04.2010 tarihli dilekçeyle, öncelikle çalıştığı kurumda uygun bir boş kadroya, bunun mümkün olmaması halinde ise 5'inci Kor. K.lığı Loj. Sos. Tes. Md.lüğünde bulunan boş kadroya atanması için talepte bulunduğu; bu talebine herhangi bir cevap verilmemesi üzerine 25.10.2010 tarihli 2'nci bir dilekçeyle talebini yinelediği, Çorlu İnşaat Emlak ve NATO Enfrastrüktür Bölge Başkanlığı'nın 26.10.2010 tarihli yazısı ile Talebinin MSB.lığının 17.09.2010 tarihli emri uyarınca işleme konulmadığı hususunun bildirilmesi üzerine AYİM'de süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Anayasanın 128 inci maddesi, memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceğini belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Tesis edilen sınıflar başlıklı 36 ncı maddesi; Bu Kanuna tabi kurumlarda çalıştırılan memurların sınıfları aşağıda gösterilmiştir.

I - GENEL İDARE HİZMETLERİ SINIFI:

Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlar Genel idare Hizmetleri sınıfını teşkil eder.

II - TEKNİK HİZMETLER SINIFI:

Bu Kanunun kapsamına giren kurumlarda meslekleriyle ilgili görevleri fiilen ifa eden ve meri hükümlere göre yüksek mühendis, mühendis, yüksek mimar, mimar, jeolog, hidrojeolog, hidrolog, jeofizikçi, fizikçi, kimyager, matematikçi, istatikçi, yöneylemci (Hareket araştırmacısı), matematiksel iktisatçı, ekonomici ve benzeri ile teknik öğretmen okullarından mezun olup da, öğretmenlik mesleği dışında teknik hizmetlerde çalışanlar, Mimarlık ve Mühendislik Fakültesi veya bölümlerinden mezun şehir plancısı, yüksek şehir plancısı, yüksek Bölge Plancısı, 3437 ve 9/5/1969 tarih 1177 sayılı Kanunlara göre tütün eksperi yetiştirilenler ile müskirat ve çay eksperleri, fen memuru, yüksek tekniker, tekniker teknisyen ve emsali teknik unvanlara sahip olup, en az orta derecede mesleki tahsil görmüş bulunanlar, Teknik Hizmetler sınıfını teşkil eder.

... hükmünü,

Bir sınıftan başka bir sınıfa geçme başlığını taşıyan 71'inci maddesi; Memurların eşit dereceler arasında veya derece yükselmesi suretiyle sınıf değiştirmeleri caizdir. Bu şekilde sınıf değiştireceklerin geçecekleri sınıf ve görev için bu Kanunda veya kuruluş kanunlarında belirtilen niteliklere sahip olmaları şarttır. Bu durumda sınıfları değişenlerin eski sınıflarının derecesinde elde ettikleri kademelerde geçirdikleri süreler yeni sınıflardaki derecelerinde dikkate alınır.

Kurumlar, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilirler.

Eski sınıflarında, görev alacakları yeni sınıfa göre memurluğa daha yüksek bir derece ve kademeden başlamış olup da sınıf değiştirenlerin yeni görevlerindeki ilk ilerleme süreleri eski sınıflarında kazandıkları derece ve kademelere tekabül eden süre kadar uzatılır ve bu süre tamamlanıncaya kadar kendilerine sınıf değiştirmeleri sırasında bulundukları derecede kademe ilerlemesi verilmez. hükmünü içermektedir.

Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin Ek maddelerinde unvan değişikliği ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin Ek-1 nci maddesi; Kurumlar aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara veya daha alt unvanlara naklen atama yapabilir. Diğer personel kanunlarına tabi olanların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi görevlere atanmalarında ihraz ettikleri unvanlar, aynı unvanın olmaması halinde öğrenim durumu ve ihraz ettiği unvanla birlikte atanacağı unvan ve Devlet Personel Başkanlığının olumlu görüşü dikkate alınır. İlk defa açıktan atamalarda bu Yönetmelik hükümleri uygulanmaz. hükmünü,

Ek-3 ncü maddesi; bu Yönetmelik kapsamındaki personelin, en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin görevlere atanmaları, bu Yönetmeliğin üçüncü bölümünde belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde eğitime tabi tutulmaksızın yapılacak unvan değişikliği sınavı sonundaki başarısına göre gerçekleştirilir.

(Değişik İkinci Fıkra: 1.3.2010-2010/192-14 md.) Unvan değişikliği sınavları, kurumlarca belirlenecek görev alanları ve atama yapılacak görevin niteliğine ilişkin konularda yazılı olarak yaptırılır ve bu sınavlara katılacaklarda, kurumda veya öğrenim durumları ile ilgisi bulunmayan görevlerde belirli süre hizmet yapmış olma şartı aranmaz. Unvan değişikliği sınavı kapsamındaki görevlere, sadece kurumun kendi personeli başvurabilir.

(Ek Üçüncü Fıkra: 1.3.2010-2010/192-14 md.) Unvan değişikliği sınavında yüz puan üzerinden en az yetmiş puan alanlar başarılı sayılır.

(Ek Dördüncü Fıkra: 1.3.2010-2010/192-14 md.) Bu Yönetmelik kapsamındaki personelden doktora öğrenimini bitirmiş olanlar, unvan değişikliği sınavına katılmaksızın öğrenimle ihraz edilen görevlere atanabilirler. hükmüne amirdir.

Milli Savunma Bakanlığı Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin amaç başlıklı 1 nci maddesinde Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliklerine ilişkin usul ve esasların belirleneceği belirtilmesine rağmen Yönetmelikte Görevde Yükselmeye ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiş ancak unvan değişikliğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

Milli Savunma Bakanlığı Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Sivil Memurların sınıf ve unvan değişikliği konusunda başkaca bir mevzuat bulunmamaktadır. Bu konudaki tek düzenleme MSB.lığının 05.08.2008 tarihli ve Sınıf ve Unvan Değişikliği konulu emirdir. Bu emre göre;

(1) Geçmek istenilen yeni sınıf ve/veya unvanda uygun boş kadro ve hizmet ihtiyacının bulunması,

(2) Memurun yeni sınıfına ve atanacağı kadroya ait öğrenim ve diğer nitelikleri haiz bulunması,

(3) Sınıf ve unvan değişikliği talebinde bulunan sivil memurun geçmek istediği sınıfın ve/veya unvanın görevlerini yapabileceğine dair Başkanlık/Karargah, Birlik komutanlığının kanaatinin olumlu olması,

(4) Sivil Memurun Son altı yıllık sicil notu ortalamasının en az 85 olması

(5) Asgari altı yıl kamu hizmetinin bulunması şartlarının olumlu olması halinde Sınıf ve Unvan değişiklik teklifleri ve personel dilekçelerinin her yıl Genel atamalarında değerlendirilmek üzere Personel Daire Başkanlığı'nda bulundurulabileceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen yasal ve idari düzenlemeler uyarınca davacının sınıf değişikliğinin yapılıp yapılmaması noktasında idarenin takdir yetkisi bulunduğu açıktır. Buna göre, idarenin sınıf değişikliği talebinde bulunan kişinin nitelik ve özellikleri kamu hizmetinin gerekleri, kadro ihtiyaçlarını göz önünde bulundurarak sınıf değişikliği işleminin tesisi yönünde takdir yetkisinin mevcut olduğu söylenebilir. Ancak idareye tanının bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp takdir yetkisinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey yararı gözetilerek kullanılması gerekir.

İdare, işlem ve eylemlerini yaparken kişi yaran ve kamu yararı"nı göz önünde bulunduracak, yasal sınırlar içerisinde takdir hakkını bu amaçları gerçekleştirmek amacı ile kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, atamaya yetkili makam hukuka uygun hareket etmiş olsun. Şu halde, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu hukuka uygunluk denetimi açısından önem arzetmektedir.

Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle yüksek mahkemelerce olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

Yukarıda belirtilen 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 71/2'nci maddesinin Kurumlar, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilirler. hükmünün verdiği takdir yetkisine binaen, MSB. lığının 05.08.2008 tarihli Sınıf ve Unvan Değişikliği konulu emir marifetiyle sınıf değiştirmenin esaslarının belirlendiği, bu emir ile, memurların sınıf değiştirmesinde Geçmek istenilen yeni sınıf ve/veya unvanda uygun boş kadro ve hizmet ihtiyacının bulunması, Memurun yeni sınıfına ve atanacağı kadroya ait öğrenim ve diğer nitelikleri haiz bulunması, Sınıf ve unvan değişikliği talebinde bulunan sivil memurun geçmek istediği sınıfın ve/veya unvanın görevlerini yapabileceğine dair Başkanlık/Karargah, Birlik komutanlığının kanaatinin olumlu olması, Sivil Memurun Son altı yıllık sicil notu ortalamasının en az 85 olması, Asgari altı yıl kamu hizmetinin bulunması şartlarının aranmasında herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı ve belirtilen koşulların, idareye belirli bir takdir yetkisi kullanımı hakkı verdiği açıktır.

Dava konusu olayda davalı idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullanıp kullanmadığının tespiti; için davacının çalıştığı kadro ve ihtiyaç durumu, bu kadroya atanacak kişilerde aranacak nitelikler, davacının atanmayı talep ettiği görev ile halen yaptığı görevin davacı yönünden karşılaştırılmasının yapılması gerekmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca, dava konusu işlem incelendiğinde; davacının atanmak istediği teknik hizmetler sınıfı memuriyet kadrolarına atanabilmek için teknik hizmetler sınıfının gerektirdiği öğrenim ve diğer nitelikleri haiz bulunduğu ve asgari altı yıl kamu hizmetinin olduğu bu duruma ek olarak, davacının atanmayı talep ettiği MSB Çorlu İnşaat Emlak ve NATO Enfrastrüktür Bölge Başkanlığında davacının öğrenim durumuna uygun boş kadro bulunmamakla birlikte davacının atanmayı talep ettiği diğer birlik olan 5'inci Kor. K.lığı Loj. Sos. Tes. Md. lüğünde TMK Kodu M021 6209 olan boş teknisyen kadrosunun bulunduğu bu nedenle dava konusu olayda, Geçmek istenilen yeni sınıf ve/veya unvanda uygun boş kadro ve hizmet ihtiyacının bulunması şartının da gerçekleşmiş olduğu kanaatine varılmıştır. Her ne kadar davalı idarece Davacının gördüğü kamu hizmetinin önem ve sürekliliği ve personel ihtiyacının temininde yaşanan güçlük sebebiyle idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında davacının talebi reddedilmiş ise de; yukarıda belirtilen mevzuat ve açıklamalar itibariyle, sınıf değiştirilmesine izin verilmesi halinde daha üstün özlük haklarına tabi olacağında kuşku bulunmayan ve halen genel idari hizmetler sınıfı/ şoför kadrosunda istihdam edilen davacının, gördüğü kamu hizmetinin önem ve sürekliliği gibi soyut sebeplerin, dava konusu işlemi haklı kılmaya yeterli olmadığı; öte yandan, davalı idare tarafından ileri sürülen personel ihtiyacının temininde yaşanan güçlükler in de davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 71'inci maddesi uyarınca kendisine tanınan sınıf değiştirme hakkını bertaraf etmeye elverişli bir sebep mahiyetinde olmadığı; tüm bu nedenlerle; geçmek istediği teknik hizmetler sınıfında uygun boş kadro ve hizmet ihtiyacı bulunan, atanmak istediği teknik hizmetler sınıfı/ kadrosuna ait öğrenim ve diğer nitelikleri haiz bulunan ve geçmek istediği sınıfın görevlerini yapamayacağına dair hakkında olumsuz bir kanaat bulunmayan davacının, sınıf değiştirmek için yaptığı başvurunun, davalı idarece işleme konulmamak suretiyle reddedilmesinin, hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı Svl.Me.....'in halen şoför olarak görev yaptığı Genel İdari Hizmetler Sınıfından, Teknik Hizmetler Sınıfında Elektrik Teknisyeni olarak atandırılmama İŞLEMİNİN İPTALİNE,

15 HAZİRAN 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy