AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2011/ 1612
Karar No: 2012 / 536
Karar Tarihi: 16.05.2012

(2709 S. K. m. 125) (2547 S. K. m. 36, 41) (1219 S. K. m. 12) (2955 S. K. m. 32) (926 S. K. Ek m. 27) (ANY. MAH. 16.07.2010 T. 2010/29 E. 2010/90 K.)

Davacı vekili, 20.12.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 5947 sayılı kamuoyunda Tam Gün Yasası olarak bilinen Kanunla 2547 sayılı YÖK Kanunu'nun 36'ncı maddesi, 1219 sayılı Kanun'nun 12'nci maddesi ve GATA Kanunu'nun 32'nci maddesinde yapılan değişiklikle; muayenehane açma yasağının getirildiğini, ancak Anayasa Mahkemesinin 16.07.2010 tarih ve E: 2010/29, K: 2010/90 sayılı kararı ile öğretim üyelerinin serbestçe çalışmasını engelleyen 2547 sayılı yasanın 36'ncı maddesi ile 1219 sayılı yasanın 12'nci maddesinin yasaklayıcı fıkralarının iptal edildiğini, öğretim üyesi statüsünde çalışan doktorların serbestçe çalışmasının engellenmesine son verildiğini,

Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal kararı sonrası 26.08.2011 tarih ve 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin değişiklik getiren 39 uncu maddesi ile; 926 sayılı TSK Personel Kanuna Ek 27 nci madde ilave edilerek, TSK mensuplarına muayenehane açma ve gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişilerine ait işyerlerinde çalışma yasağının getirildiğini, 39'uncu maddesi ile; 2547 sayılı YÖK Kanunun 36'ncı maddesinin değiştirilerek (öğretim üyesi statüsündeki doktorlara (devletten aldıkları ücretlerde ve hasta muayene etmelerinde kısıtlamalar da getirilerek) mesleklerini serbestçe icra etme hakkı verildiğini, 41'inci maddesi ile de; 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunun 32'nci maddesine 6 numaralı ek fıkra eklendiğini, bu düzenleme uyarınca; GATA'da görev yapan askeri hekimlerden sadece öğretim üyesi kadrosunda olanlara mesleklerini serbestçe icra edebilme hakkı verildiği, ancak bu hakkın kullanılmasının Genel Kurmay Başkanlığından izin alınması şartına bağlandığını, davacının GATA Diş Hekimliği Bilim Merkezi Ortodonti A.D. Başkanlığında yardımcı doçent kadrosunda görevli bir öğretim üyesi olduğunu, bu statüsü nedeniyle 'Genelkurmay Başkanlığının izni ile' mesleğini serbestçe icra edebilme hakkına sahip olduğunu, davacının 07.09.2011 ve 28.09.2011 tarihli dilekçelerle söz konusu haktan yararlanma talebinin GATA Sağlık Komutanlığının 30 Kasım 2011 tarihli yazısı ile kabul edilmediğini, öğretim üyesi statüsünde olup ta yasal hakkı nedeniyle izin talebinde bulunan 114 personelden sadece davacıya izin verilmediğini, davacıya izin verilmesinin Gnkur. Bşk.lığının takdir yetkisinde olduğunu ancak takdir hakkının sınırsız, kuralsız ve keyfi değerlendirilmelere göre değil, objektif ölçütler çerçevesinde ve hukuken kabul edilebilir gerekçeleri ortaya konularak, tüm personele eşit mesafede ve hakkaniyete uygun ve adil kullanılmasının gerektiğini, davalı idare; davacıya izin verilmemesi gerekçesi olarak iznin verilmesi durumunda sağlık hizmeti sunumunda özellikle poliklinik faaliyetlerde zorluklarla karşılaşılacaktır. Şeklinde gerekçe ileri sürdüğünü, ancak davacının görev yaptığı Ortodonti A.D Başkanı Prof.Diş.Tbp. Alb. ...'nin düzenlediği 28.09.2011 tarihli ön değerlendirme raporunda, davacının mesai saatleri dışında mesleğini serbest olarak icra etmesine izin verilmesinin uygun olacağının değerlendirildiğini, bu raporun Sağlık Bilimleri Enstitüsü Prof.Tbp.Tugg. ...tarafından da onaylandığını, GATA K.lığının 30 Kasım 2011 tarihli yazı ekindeki listede yer alan Yrd. Doçent kadrosunda görevli olan diğer bazı personele izin verildiğini, (Listenin 43, 67,81 ve 85'inci sırasındaki personel) bu personelin doçent unvanına sahip olmakla birlikte yardımcı doçent kadrosunda çalıştıklarını ve süreleri dolduğunda her yardımcı doçent kadrosunda çalışan personel gibi atamaya tabi tutulacaklarını, yardımcı doçent kadrosunda çalışan doçentlerin, doçent unvanını YÖK Başkanlığından aldıklarını ve Gnkur. Bşk. lığınca doçent kadrosuna atanmadıkları için Yrd. doçent kadrosunda çalışan diğer Yrd. Doç. personelden hukuki açıdan bir farkları bulunmadığını öne sürerek; davacının mesai saatleri dışında mesleğini serbestçe icra etme talebinin uygun görülmemesine ilişkin idari işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYIM ikinci Dairesinin 22.02.2011 gün ve Esas No:2011/1612 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 07.09.2011 ve 28.09.2011 tarihli mesai saatleri haricinde mesleğini serbestçe icra etme talebini içeren dilekçelerle 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunun 32'nci maddesine eklenen 6'ncı fıkra uyarınca söz konusu haktan yararlanmak için müracaatta bulunduğu, davacının talebinin GATA Sağlık Komutanlığının 30 Kasım 2011 tarihli yazısı ile iznin verilmesi durumunda sağlık hizmeti sunumunda özellikle poliklinik faaliyetlerde zorluklarla karşılaşılacaktır. şeklindeki gerekçe ile reddedilmesi üzerine AYİM'de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

26.08.2011 tarih ve 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 41'inci maddesi ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunun 32'nci maddesine eklenen son fıkrası;

Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki kadrolu asker ve sivil öğretim elemanları 926 sayılı Kanunun ek 27'nci maddesi hükmüne tâbidir. Ancak öğretim üyesi kadrolarında bulunanlar; yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak, 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında yaralananlar, yükümlü erbaş ve erler ile askerî öğrencilere yönelik olanlar dışında hasta muayenesi ve tedavisi faaliyetleri kapsamında çalışmamak kaydıyla, Genelkurmay Başkanlığının izniyle mesai saatleri dışında meslekî faaliyette bulunabilirler meslek/veya sanatlarını serbest olarak icra edebilir. Bu öğretim üyelerine 926 sayılı Kanunun ek 17'nci maddesinin (Ç) fıkrası ile 17/11/1983 tarihli ve 2957 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi, 10/6/1985 tarihli ve 3225 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi ve 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3'üncü maddesi hükümlerine göre ödeme yapılmaz. hükmünü içermektedir.

Söz konusu hükme göre; öğretim üyesi kadrolarında bulunanlar Genelkurmay Başkanlığının izniyle mesai saatleri dışında meslekî faaliyette bulunabileceklerdir. 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunun 32'nci maddesine eklenen fıkra gereği davalı idarenin davacının Mesai saatleri haricinde mesleğini serbestçe icra etme talebini kabul edip etmeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu ortadadır. Ancak idareye tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, takdir yetkisinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey yararı gözetilerek kullanılması gerekmektedir.

İdare, işlem ve eylemlerini yaparken kişi yararı ve kamu yararını göz önünde bulunduracak, yasal sınırlar içerisinde takdir hakkını bu amaçları gerçekleştirmek amacı ile kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, bu konuda karar vermeye yetkili makam hukuka uygun hareket etmiş olsun. Şu halde, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu hukuka uygunluk denetimi açısından önem arz etmektedir.

Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125'inci maddesinin 3'üncü fıkrasında düzenlenmiş bulunan İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle yüksek mahkemelerce olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay incelendiğinde, Genelkurmay Başkanlığınca, 650 sayılı KHK kapsamında mesai saatleri dışında mesleğini serbest olarak icra etmek isteyen personelin taleplerinin, ilgili birimlerdeki uzman tabip ve öğretim elemanlarının azlığı, hasta yoğunluğunun fazla oluşu, ekip çalışmasını gerektiren önemli projeler için personel ihtiyacı, personelin görev yaptığı birimin devam eden ve TSK için önem arz eden faaliyetleri, personele verilen eğitim/kurs/staj karşılığında bilgisinden istifade etme ihtiyacı, yöneticilik görevinde bulunanlar için bu görevlerin gerektirdiği sorumluluklar gibi somut hizmet ihtiyacı ve gereklerinin göz önünde bulundurulduğu, bu kapsamda yapılan değerlendirme sonucunda, davacının yardımcı doçent olması, yardımcı doçent kadrosunda çalışması, izin verilmesi halinde poliklinik faaliyetlerinde zorluklarla karşılaşılabileceği değerlendirilerek davacının talebinin uygun görülmediği anlaşılmıştır. Genelkurmay Başkanlığının 30.11.2011 tarihli yazısı ekindeki 650 sayılı KHK kapsamında mesai saatleri dışında mesleğini serbest olarak icra etmek isteyen personelin taleplerinin sonucunu bildirir liste incelendiğinde, Kanun kapsamında bu haktan izin verilmesi halinde yararlanabilecek personelden sadece davacının talebinin kabul edilmediği görülmektedir. Davacının görev yaptığı Ortodonti A.D Başkanı tarafından düzenlenen 28.09.2011 tarihli ön değerlendirme raporunda, Ortodondi A.D. Başkanlığında mevcut kadro durumu dikkate alındığında, sağlık hizmetlerinin etkin olarak verilmesinde sıkıntı yaşanmayacağının, davacının mesai saatleri dışında mesleğini serbest olarak icra etmesine izin verilmesinin uygun olacağının değerlendirildiğinin belirtildiği, bu raporun Sağlık Bilimleri Enstitüsü Müdürü tarafından da onaylandığı, davalı idarenin davacıya izin verilmesi halinde poliklinik faaliyetlerinde zorluklarla karşılaşılabileceği şeklindeki değerlendirilmesine 28.09.2011 tarihli ön değerlendirme raporunda belirtilen değerlendirme ve kanaatler karşısında itibar edilemeyeceği, davalı idarenin 650 sayılı KHK kapsamında mesai saatleri dışında mesleğini serbest olarak icra etmek isteyen personelin taleplerini değerlendirirken esas aldığını belirttiği diğer kıstasların davacı ile ilgili olabilecek somut herhangi bir bilgi ve belge sunmadığı, bu durumda davacının talebinin, davalı idarenin 650 sayılı KHK kapsamında mesai saatleri dışında mesleğini serbest olarak icra etmek isteyen personelin taleplerini değerlendirirken esas aldığını belirttiği kıstaslar kapsamında kullanmadığı, dosyada mevcut bilgi ve belgelerden sadece davacının akademik unvanının esas alındığı kanaatine varıldığı, dava konusunu teşkil eden davacıya mesai saatleri haricinde mesleğini serbestçe icra etme talebinin kabul edilmeme işleminde idarece takdir yetkisinin, kamu yararı ile birey yararı dengesi gözetilerek ve objektif kriterlere bağlı kalınarak kanunun amacına uygun olarak kullanıldığından bahsetmenin mümkün olmadığı, tüm bu nedenlerle, tesis edilen dava konusu işlemin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı....'nün mesai saatleri haricinde mesleğini serbestçe icra etme talebinin kabul edilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,

16 MAYIS 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy