AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2011/ 1605
Karar No: 2012 / 100
Karar Tarihi: 01.02.2012

(657 S. K. m. 99, 100, 101, 152, 232) (4301 S. K. m. 2) (1602 S. K. m. 40, 42)

Davacı, 06.06.2011 tarihinde Kocaeli İdare Mahkemesinde ve 09.06.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 19.12.2000 tarihinden beri Derince Asker Hastanesinde tutuklu koğuşunda, GİH (Genel İdari Hizmetler) Sınıfı İnfaz Koruma Memuru (Gardiyan) olarak görev yaptığını, 05.05.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamında 15.02.2011 tarihine kadar yan ödeme puanının 1700 puan üzerinden hesaplandığını, ancak 15.02.2011 tarihinden itibaren yan ödeme puanının 675'e düşürüldüğünü, kendisinin infaz koruma memuru olduğunu, kadrosunun da bu şekilde olduğunu, ancak kendisine koruma memuruna ait olan 675 puan üzerinden yan ödeme yapıldığını, ayrıca özel hizmet tazminatının da infaz koruma memuru olarak % 64-66 oranlarından ödenmesi gerekirken, diğerleri olarak % 48-49 oranından ödenmesi nedeniyle maddi kayıplar yaşadığını belirterek, hatalı ödeme işleminin (yan ödeme ve özel hizmet tazminatı) iptaline ve hatalı ödeme nedeniyle oluşan maaş farklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 19.12.2000 tarihinden beri Derince Asker Hastanesinde tutuklu koğuşunda, genel idari hizmetler sınıfında İnfaz Koruma Memuru (Gardiyan) olarak görev yaptığı, 15 Şubat 2011 tarihine kadar davacıya yan ödemenin, adalet hizmetleri sınıfına ait cetvelde yer alan 1700 puan üzerinden ödendiği, özel hizmet tazminatının ise % 48-49 oranından ödendiği, ancak Şubat 2011 ayı maaş ödemesinde, davacı genel idari hizmetler sınıfında olması nedeniyle 675 puan üzerinden ödeme yapıldığı, özel hizmet tazminatının ise aynı oranda ödenmeye devam ettiği, bunun üzerine 12.04.2011 tarihli dilekçeyle davalı idareye başvurarak yan ödeme puanının 1700 olarak düzeltilmesi talebinde bulunduğu, ancak bu talebinin 11.05.2011 tarihli yazıyla reddedilmesi üzerine; davacı tarafından süresinde AYİM'de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152'nci maddesi;

"I - Zamlar

a) Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı,

b) Hayat ve sağlık için tehlike arzeden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı,

c) Sayıştay'a hesap vermekle yükümlü olan saymanlarla, vezne açığından malen sorumlu olan veznedar ve diğer görevlilere mali sorumluluk zammı,

d) Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlar için temininde güçlük zammı,

Ödenir.

II. Tazminatlar:

Görevin önem, sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet süresi, kadro unvan ve derecesi ve eğitim seviyesi gibi hususlar göz önüne alınarak bu Kanunda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının,

G- ADALET HİZMETLERİ TAZMİNATI

"Yüksek Mahkemeler, Yüksek Seçim Kurulu, Sayıştay, İl ve İlçe Seçim Kurulları, Adli, idari, Askeri Yargıda (ceza infaz kurumları ve icra müdürlükleri personeli dahil) görevli bu Kanuna tabi personelden;

a) Genel idare Hizmetleri Sınıfında bulunanlar için % 180 ine,

b) Yardımcı Hizmetler Sınıfında bulunanlar ile Teknik Hizmetler Sınıfında olduğu halde bu sınıfın özel hizmet tazminatından yararlanamayanlar için % 56 sına,

c) (a) ve (b) sıralarında sayılanlar dışında kalan hizmet sınıflarında bulunanlar için kendi hizmet sınıfları için öngörülen tazminatlara ek olarak ayrıca % 22 sine,

d) Cezaevi Müdürü, İnfaz ve Koruma Baş memuru, infaz ve Koruma Memurlarına ayrıca % 10 una,

H- Bu kanunda belirtilen hizmet sınıflarında olup da yukarıdaki bölümlerde yer alan tazminatlardan yararlanmayan personelden;

a) Yardımcı Hizmetler Sınıfına ait kadrolarda bulunanlar için % 45 ine,

b) Diğer hizmet sınıflarına ait kadrolarda bulunanlar için % 50 sine, kadar, bu nispetleri aşmamak üzere Bakanlar Kurulunca belirlenecek esas, ölçü ve nispetler dahilinde yukarıdaki tazminatlar ödenir.

Hizmetin niteliği itibariyle birden fazla özel hizmet tazminatı verilmesi gereken durumlarda bu tazminatlardan fazla olanı ödenir. Mülki idare Amirliği özel Hizmet Tazminatı, Emniyet Hizmetleri Tazminatı, Din Hizmetleri Tazminatı ve Adalet Hizmetleri Tazminatı (C ve G bölümlerinin (c) bentlerinde sayılanlar hariç) ödenenlere özel hikmet tazminatı ödenmez. Hükmü,

III -Ortak Hükümler:

Bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ilgili kurumların yazılı isteği ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca bütün kurumları kapsayacak şekilde ve 154'üncü madde uyarınca katsayının Bakanlar Kurulunca değiştirilmesi durumu hariç yılda bir defa olmak üzere hazırlanır ve Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulur... hükmüne amirdir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152'nci maddesine göre Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar"ın Bakanlar Kurulu'nca 17.04.2006 tarihinde 2006/10344 sayılı kararla kararlaştırılarak 05.05.2006 gün ve 26159 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve bahse konu Bakanlar Kurulu Kararının 1 'inci maddesinin:
"(1) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile aynı Kanunun ek geçici 9'uncu maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara, bu Kanunun 152 nci maddesine göre 2006 yılında;

a) Ödenecek İş Güçlüğü, İş Riski, Temininde Güçlük ve Mali Sorumluluk Zammı, bu Karara ekli I sayılı Cetvelde,

b) Ödenecek Özel Hizmet Tazminatı, bu Karara ekli II sayılı Cetvelde,

c) Ödenecek Diğer Tazminatlar, bu Karara ekli III sayılı Cetvelde,

ç) Teknik ve sağlık hizmetler sınıflarına dahil kadrolarda bulunan personele, bazı yörelerde verilecek ek zam ve tazminatların belirlenmesinde esas alınacak yerleşim birimleri Kalkınmada Öncelikli Yörelerin Dereceleri başlığı ile, bu Karara ekli IV sayılı Cetvelde,

d) Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Mesleki ve Teknik Okul ve Kurumlardan, ilave Eğitim-Öğretim Tazminatı ödenecek olanların listesi, bu Karara ekli V sayılı Cetvelde gösterilmiştir. hükmünü;

Bakanlar Kurulu Kararının 6'ncı maddesinde Zam ve tazminatların ödenebilmesi için I, II, III sayılı cetvellerde gösterilen personelin kadro unvanı ile kariyer ve yürüttüğü görevin gerektirdiği hizmetleri kanunların öngördüğü durumlar saklı kalmak üzere fiilen yapması zorunludur. Hükmünü,

Karara ekli I Sayılı Cetvelin İş Güçlüğü, İş Riski, Temininde Güçlük ve Mali Sorumluluk Zammı:

(A) GENEL İDARE HİZMETLERİ BÖLÜMÜ

İş İş
Güçlüğü Riski
S. No KADRO (GÖREV) UNVANI Zammı Zammı
1 Müsteşar:
a) Başbakanlık Müsteşarı......................................:2000-2500 -
b) Diğerleri............................................................:1800-2200 -
2 Avrupa Birliği Genel Sekreteri..........................................1800-2200 -
3 Müsteşar Yardımcısı:
a) Başbakanlık.......................................................:1200-1600 -
b) Diğerleri............................................................:975-975 -
4 Müşavir:
a) Başbakan Müşaviri............................................:975-975 -
b) Başbakanlık, Bakanlık, Müsteşarlık Müşaviri..:950-750 -
5 Kurul Başkanı:
a) Bakanlık ve Müsteşarlık...................................:975-975 -
b) Diğerleri............................................................:800-900 -
6 Genel Müdür, Strateji Geliştirme Başkanı,
Avrupa Birliği Genel Sekreter Yard.....................:975-975
7 Genel Müdür Yardımcısı, Yüksek Fen Kurulu Üyesi
Kadrolu Yönetim Kurulu Üyesi..........................: 800 -900 -
8 Daire Başkanı..............................................................:800-900 -
9 Hukuk Müşavirliği:
a) 1. Hukuk Müşaviri............................................:975-800 -
b) Diğerleri............................................................:800-750 -
c) Raportör (Hukuk Fakültesi Mezunu)................:650-300 -
10 Avukat.........................................................................:800-750 -
11 a) Savunma Sekreteri:
- Başbakanlıkta (Merkez Teşkilatı).......................:800-900 -
-Bakanlıklarda......................................................:800-800 -
- Diğer Yerlerde.....................................................800-500 -
b) Savunma Uzmanı, Sivil Savunma Uzmanı.............:650-450 -
12 Müşavir, Basın ve Halkla İlişkiler Müşaviri...............:725- -
13 Bölge Başmüdürü, Başmüdür, Bölge Müdürü............:850-550 -
14 13 üncü sırada sayılanların yardımcıları.....................:650-500 -
15 Fen ve Tetkik Kurulu Başkan ve Üyeleri....................:650-500 -
16 Bilgiişlem:
a) BİM Müdürü, BİM Şube Müdürü.....................:800-900 -
b) BİM Müdür Yardımcısı.....................................:750-800 -
c) Çözümleyici, Programcı....................................:750-650 -
d) Çözümleyici Yardımcısı, Programcı Yard.........750-500 -
e) Bilgisayar İşletmeni...........................................:750-250 -
17 Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni..........................:750-250 -
18 Fabrika, Kombina, İşletme:
a) Müdür.................................................................800-650 -
b) Müdür Yardımcısı.............................................:650-500 -
19 Özel Kalem Müdürü:
a) Başbakanlıkta....................................................:975-975 -
b) Bakanlıklarda (Devlet Bakanlıkları dahil)........:800-900 -
20 YÖK Genel Sekreteri..................................................:975-975
21 Üniversitelerarası Kurul, ÖSYM ve Üniversite Genel
Sekreteri......................................................................:800-900 -
22 Fakülte, Yüksekokul, Enstitü Sekreteri, TODAİE
Genel Sekreteri, Türkiye Adalet Akademisi Gen.Sek.:600-700 -

23 a) 20 ve 21 inci sıralarda sayılanların Yardımcıları....:800-900
b) Yüksek Hakem Kurulu Genel Sekreteri.................: 800-700
24 a) İl Müdürü, Özel Çevre Koruma Müdürü................:700-700
b) Bunların Yardımcıları.............................................:600-600
25 Şube Müdürü, Müdür, APK Uzmanı, Avrupa Birliği Uzmanı:
a) Kadro derecesi (1-4) olan.................................:600-500-
b) Diğerleri.......................................................:550-400
c) Avrupa Birliği Uzman Yardımcısı...............:500-300-
26 Uzman, Araştırmacı, Aktüer:
a) Kadro derecesi (1-4) olan...........................:600- 300
b) Diğerleri.....................................................:550-300-
c) Uzman Yardımcısı.....................................:525-150-
27 a) Müdür Yardımcısı..........................................:550-200-
b) Şef, Koruma ve Güvenlik Amiri................. :500- 200 -
28 Kütüphaneci (Fakültelerin Kütüphanecilik
bölümünden mezun olanlar).............................................:500-400-
29 Tercüman, Mütercim...................................... :500-500-
30 İnfaz ve Koruma Başmemuru.............................:700-600-600-
31 İnfaz ve Koruma Memuru................................. :600-600-500-
32 Her Derece Yargı Organları ve Seçim Kurullarında Görevli:
a) Müdür:
- Kadro derecesi (1-2) olan...................................:900-900-
- Kadro derecesi (3-4) olan....................................:900-800-
Diğerleri.............................................................. :800-750-
b) Şef, Zabıt Katibi......................................................:700-600-
33 Gişe Memuru (Boğaziçi ve Fatih Sultan Mehmet
Köprüleri ve Otoyollarda)...........................................:500-500-700-
34 İtfaiye Teşkilatı:
a) Müdür Yardımcısı, Grup Amiri..............................:500-200-
b) Amir, İtfaiyeci, Başçavuş, Çavuş, Onbaşı, Er,
Operatör, Şoför............................................................:500-200-
35 Veznedar, Tahsildar....................................................:500-700-36
Sayıştay'a hesap vermekle yükümlü:
a) Döner Sermaye Merkez Müdürü, Döner Sermaye İşletme Müdürü,
Döner Sermaye Saymanı, Fon Saymanı,
Sayman..............................................................:600-300-400
b) Ayniyat Saymanı, Muhasebeci, Döner Sermaye
İşletmelerinde ve Fonlarda Sayman olarak
görevlendirilenler......................................................................:500-375-
38 Ambar Memuru, Depo Memuru.................................: 500-575-
37 Koruma ve Güvenlik Görevlisi, Güvenlik Görevlisi,
Koruma Amir Yardımcısı, Koruma Memuru.............: 500-175
NOT:

1- Bu bölümde yer alan görev unvanları Genel İdare Hizmetleri Sınıfı dışındaki sınıflarda yer alsa dahi bunlara bu bölümdeki zamlar ödenir. hükmünü ...
Karara ekli III Sayılı Cetvelin Adalet Hizmetleri Tazminatı:

F. ADALET HİZMETLERİ TAZMİNATI.

Yüksek Mahkemeler, Yüksek Seçim Kurulu, Sayıştay, İl ve İlçe Seçim Kurulları ile adli,idari ve askeri yargıda (Ceza İnfaz Kurumları ve İcra Müdürlükleri personeli dahil) fiilen

görev yapan memurlardan;

1- Genel İdare Hizmetleri Sınıfında bulunanlardan;

a-Anayasa Mahkemesi Genel Sekreter Yardımcısı......... :180

b- Müdür ve Sayman kadrolarına atananlardan;

-1 inci dereceden aylık alanlar....................................... :175

-2 nci dereceden aylık alanlar....................................... :155

-3 üncü dereceden aylık alanlar.................................... :130

-4 üncü dereceden aylık alanlar.................................... :120

-5, 6 ve 7 nci derecelerden aylık alanlar........................ : 110

-Diğer derecelerden aylık alanlar.................................. :70

c- Müdür Yardımcıları ve Sivil Savunma Uzmanlarından;

-1 inci dereceden aylık alanlar......................................: 165

-2 nci dereceden aylık alanlar.....................................: 145

-3 üncü dereceden aylık alanlar...................................: 125

-4 üncü dereceden aylık alanlar.........................................: 115

-5, 6 ve 7 nci derecelerden aylık alanlar......................... :105

-Diğer derecelerden aylık alanlar........................................:65

d- Uzman, Şef, Programcı ve Çözümleyicilerden 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerden
aylık alanlar .................... :110

e- Zabıt Katiplerinden;-1, 2 ve 3 üncü dereceden aylık alanlar..: 100

-4 üncü dereceden aylık alanlar............................. ... : 75

-5-9 uncu derecelerden aylık alanlar............ ........ : 56

-Diğer derecelerden aylık alanlar................. .....: 54

f- İnfaz ve Koruma Başmemurları ile İnfaz ve Koruma Memurlarından;-1-4 üncü dereceli kadrolara atanmış olanlar.........................................: 100

-1 -4 üncü derecelerden aylık alanlar.............. : 75

-5-9 uncu derecelerden aylık alanlar...............: 66

-Diğer derecelerden aylık alanlar....................... : 64

g- Diğerlerinden (yukarıdaki sıralardan faydalanamayanlardan);

-1-4 üncü dereceli kadrolara atanmış olanlar........: 100

-1-4 üncü derecelerden aylık alanlar................... :58

-5-9 uncu derecelerden aylık alanlar.................... :56

-Diğer derecelerden aylık alanlar.......................... :54

2- Genel İdare Hizmetleri ve Yardımcı Hizmetler Sınıfları dışındaki diğer hizmet sınıflarına göre tazminat alanlardan;
-1-4 üncü derecelerden aylık alanlar.................... :22

-5-9 uncu derecelerden aylık alanlar..................... :20

-Diğer derecelerden aylık alanlar................ : 15

3- Yardımcı Hizmetler Sınıfında bulunanlar ile Teknik Hizmetler Sınıfında bulunup da Teknik Hizmetler Bölümündeki Özel Hizmet Tazminatından yararlanamayan diğer personelden;

-1-4 üncü derecelerden aylık alanlar.......................: 56

-5-9 uncu derecelerden aylık alanlar........................: 55

-Diğer derecelerden aylık alanlar................... : 53

4- Cezaevi Müdürü, İdare Memuru, İnfaz ve Koruma Başmemuru, İnfaz ve Koruma Memurlarından;

a- Özel eğitim ve iyileştirme tatbik edilen cezaevleri, D ve F tipi cezaevleri ile Ankara kapalı, Bayrampaşa ve Buca cezaevlerinde görevli olanların tazminat oranlarına 13'er,

b- Diğer cezaevlerinde görevli olanlar ile 3/7/2005 tarihli ve 5402 sayılı Kanunun

10 uncu maddesi uyarınca kurulan Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezi Şube Müdürlüğünde görevli olanların tazminat oranlarına 10'ar, puan ilave edilir.

G. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen hizmet sınıflarında çalışıp da özel hizmet tazminatı ile bu cetvelin yukarıdaki sıralarında sayılan tazminatlardan yararlanamayan personelden;

a) Kadroları Yardımcı Hizmetler Sınıfında bulunanlardan;

-8-15 inci derecelerden aylık alanlar.......................: 44

-Diğer derecelerden aylık alanlar.......................................: 45

b) Diğer hizmet sınıflarında bulunanlardan;

1- Kadro unvanları Müdür ve Müdür Yardımcısı, Sayman, Şef, Antrenör, Borsa Komiseri, Bölge Amiri, Kısım Amiri, Koruma ve Güvenlik Amiri, Kontrolör, Ekonomist, Danışman, Müşavir, Aktüer, Araştırmacı, Muhasebeci ve Muhasip, Raportör, Uzman, Hukuk Müşaviri, Programcı, Çözümleyici, Bilgisayar İşletmeni, Başkatip, Zabıta Amiri ve Yardımcısı, Zabıta Başkomiseri ve Komiseri, İtfaiye Amiri, İtfaiye Başçavuşu, Çavuşu ve Onbaşısı ile Kontrol Memurları............. ..... :50

2- Diğerlerinden;-8-15 inci derecelerden aylık alanlar..:.48

-Diğer derecelerden aylık alanlar.................................:49

hükmünü içermektedir.

Dava konusuna dönüldüğünde; davacı ile davalı idare arasındaki ihtilaf, Derince Asker Hastanesi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Servisi'ne gardiyan olarak görev yapan davacının, Yan Ödeme Puanı ve diğer tazminatının (Adalet Hizmetleri Tazminatının) 5.5.2006 tarih ve 10344 sayılı Devlet Memurluğuna Ödenecek Zam ve Tazminatlarına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararının in (I) sayılı Cetvelinin (İş Güçlüğü, İş Riski, Temininde Güçlük ve Mali Sorumluluk Zammı) (A) Genel İdare Hizmetleri Bölümü nün 38'nci sırasında Koruma ve Güvenlik Görevlisi, Güvenlik Görevlisi, Koruma Amir Yardımcısı, Koruma Memuru karşılığı olan 500+175=675 zam puanının mı (Yan Ödeme Puanı), yoksa aynı bölümün 31'inci sırasında İnfaz ve Koruma Memuru karşılığı olan 600+600+500=1700 zam puanının mı uygulanacağı ile (III) Sayılı Cetvelinin (Diğer Tazminatlar) G. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen hizmet sınıflarında çalışıp da özel hizmet tazminatı ile bu cetvelin yukarıdaki sıralarında sayılan tazminatlardan yararlanamayan personelden;

Bölümünün b)2- Diğerlerinden; kısmında belirtilen %48 tazminat oranının mı (Diğer Tazminatılar), yoksa aynı cetvelin F. Adalet Hizmetleri tazminatı Bölümünün f.İnfaz ve Koruma Başmemurları ile İnfaz ve Koruma Memurlarından kısmında belirtilen ve aylık alınan derecelere göre %64-%100 arasındaki tazminat oranlarının mı uygulanacağı noktasındadır.

Dava konusu uyuşmazlığın çözümü için davacının askeri yargıda (Ceza İnfaz Kurumları ve İcra Müdürlükleri personeli dahil) fiilen görev yapan memur statüsünde olup olmadığının irdelenmesine ihtiyaç bulunmaktadır. Davacının askeri yargıda fiilen görev yapan memur statüsünde olup olmadığının tespiti için ise, öncelikle Askeri hastane tutuklu koğuşunda fiilen ifa ettiği 'gardiyanlık' görevinin, askeri yargıya ilişkin bir görev olup olmadığının tespiti gerekir.

4301 Sayılı Ceza İnfaz Kurumları İle Tutukevleri İşyurtları Kurumunun Kuruluş ve İdaresine İlişkin Kanun'un 2'nci maddesinin e bendi uyarınca Ceza İnfaz Kurumları: Kapalı ve açık cezaevleri ile çocuk ıslahevleri şeklinde tanımlanmış olup Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi İle Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün Kurumların Türleri Ve Kurulması başlıklı 8'inci maddesi çerçevesinde: Ceza ve İnfaz Kurumları'nın türleri: (1) Kurumlar; kapalı, yüksek güvenlikli kapalı, kadın kapalı, çocuk kapalı, gençlik kapalı, gözlem ve sınıflandırma merkezleri ile açık ceza infaz kurumları ve çocuk eğitimevleridir. şeklinde belirlenmiştir.

Bu duruma ek olarak 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un Ceza İnfaz Kurumlarının Türleri 'nin sayıldığı 2'nci Bölümünde: İnfaz Kurumları, Kapalı Ceza İnfaz Kurumları, Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumları, Kadın Kapalı Ceza İnfaz Kurumlan, Çocuk Kapalı Ceza İnfaz Kurumlan, Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumları, Gözlem Ve Sınıflandırma Merkezleri, Açık Ceza İnfaz Kurumları, Çocuk Eğitimevleri şeklinde sayılmıştır.

Davacının konumunu doğrudan doğruya ilgilendiren düzenleme ise; Askeri Ceza ve Tutukevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Yönetmelik olup, söz konusu Yönetmelik'in 4'üncü maddesinin a bendi uyarınca a. Askeri Ceza ve Tutukevi: Askeri Ceza Kanunu ile diğer kanunlara göre verilen hürriyeti bağlayıcı cezaların ve tutuklama kararlarının infaz edildiği, hükümlü ve tutuklulara tahsis olunan ve askeri kurum sıfatını haiz olan yerlerdir. şeklinde tanımlandığı; bu tanım uyarınca; Gümüşsüyü Asker Hastanesi'nin 'Tutuklu koğuşunda 'gardiyan' olarak görevli davacının, Askeri Yargıda görev yapan memur statüsünde olup olmadığının anlaşılabilmesi için, ifa ettiği hizmetin niteliğine bakılmasına ihtiyaç bulunduğu; davacının yaptığı hizmetin münhasıran ve süreklilik arz edecek bir biçimde askeri yargıya ait bir hizmet niteliğinde olması halinde, ifa ettiği gardiyanlık görevi nedeniyle askeri yargıda görev yapan memur statüsünde sayılması gerekeceği sonucuna varmak mümkündür.

Dava konusu ihtilafa bu açıdan bakıldığında; dava dosyasında mevcut Derince Asker Hastanesi Tutuklu Koğuşu Gardiyan Talimatı ve Derince Asker Hastanesi Tutuklu Servisi Muhafız Talimatında; gardiyan olarak görev yapan sivil memur statüsündeki davacının, tutuklunun tutuklu servisine kabulü, yatırılması ve taburcu edilmesi sırasındaki gözetimden birinci derecede sorumlu olduğu, emniyetten ise ikinci derecede sorumlu olduğu, tutuklunun anılan koğuşa teslim alınıp, devamında teslim edilmesi hususunda görevlerinin olduğu, tutuklu koğuşunda herhangi biro lay olduğunda bunu mesai içerisinde Emniyet Kısım Komutanına, mesai dışında ise Nöbetçi Amirine bildirmekle görevli olduğu, tutuklu servis yoklamasını Hastane Nöbetçi Subayına teslimetmek, Tutuklu Servisinin kuralları hakkkında bilgi vermek, gelen timin refakatinde tutuklunun üstünü, ağız içini ve iç çamaşırlarını kontrol etmek (keyif verici madde, jilet vb. kesici alet, hap vb. yönünden), tutuklu servisinin kapılarının kilitlenip açılması, Tutuklunun servis dışına çıkarılması durumunda kelepçelenmesi vb. görevlerinin olduğu, bu haliyle davacının, tutuklu koğuşu olarak ayrılan koğuşlarda ifa ettiği gardiyanlık görevinin, tutuklu psikiyatri hastalarının tedavilerinin sağlanması amacına yönelik olmadığı; ilk ataması 'gardiyan' olarak yapılan davacının, asli görevinin, münhasıran, Askeri Mahkemeler tarafından TCK'nun 32'inci maddesinden istifade edebilmelerinin mümkün olup olmadığı ile askerliğe elverişli olup olmadıklarının tespiti ne gerek görülen tutuklu sanıkların hastanede kaldıkları süreç içerisinde kaçmalarını önlemek şeklinde açıklanabileceği; askeri mahkemelerce ihtiyaç duyulan, ceza usul hukukuna ilişkin 'adli gözlem' işlemleri sırasında, hastanede bulunan tutukluların kaçmasını önlemekle görevli kılınan ve kendisine başkaca bir görev tevdi edilmeyen davacının, ifa ettiği hizmetin müşahade altında tutulan tutuklu sanıklara 'gardiyanlık' yapmak olarak şeklinde de ifade edilebileceği; söz konusu görevin niteliği itibariyle; davacının, süreklilik arz edecek şekilde ve münhasıran bu görevle görevli kılınmış olduğu da dikkate alındığında; ifa ettiği görevin yukarıda belirtilen nitelikleri itibariyle askeri yargıda görev yapan memur kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Böylece davacıya Bakanlar Kurulu'nca 17.04.2006 tarihinde 2006/10344 sayılı kararla kararlaştırılarak 05.05.2006 gün ve 26159 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu Kararının İş Güçlüğü, İş Riski, Temininde Güçlük ve Mali Sorumluluk Zammı Tazminatlarının düzenlendiği (1) sayılı cetvelinin G.İ.H. Bölümünün 31'inci sıra numarasında bulunan infaz ve koruma memuruna ait toplam 1700 yan ödeme puanı ve Diğer Tazminatların düzenlendiği (III) sayılı cetvelin F. Adalet Hizmetleri Tazminatı bölümünde bulunan f.İnfaz ve Koruma Başmemurları ile İnfaz ve Koruma Memurlarından kısmının aylık ve derecesine uygun olan (dava tarihinde 5'inci dereceden aylık alması sebebiyle) %66 oranında tazminat ödenmesi gerektiği kanaatine varılmakla, aksi yönde tesis edilen işlem hukuka uyarlı olmadığından iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

1602 sayılı kanununun 40 ve 42'nci maddeleri ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca; davacının zararının ödenmesi istemiyle doğrudan dava açması durumunda dava açma tarihinden geriye doğru altmış günlük tazminatlarını, idareye müracaat halinde bu müracaattan geriye doğru altmış günlük haklarını dava edebileceği kabul edildiğinden, davacının 12.04.2011 tarihinde yan ödeme puanın düzeltilmesi için idareye müracaatı dikkate alındığında 12.04.2011 tarihinden altmış gün geriye gidildiğinde 12.02.2011 tarihinden itibaren yan ödenme puanı ve diğer tazminat için idareye başvurmadan doğrudan dava açması nedeniyle 06.06.2011 tarihinden altmış gün geriye gidildiğinde 06.04.2011 tarihinden itibaren de diğer tazminatın yasal faizi birlikte ödenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacı....'in İş Güçlüğü, İş Riski ve Temininde Güçlük Zam Puanının (Yan Ödeme Puanı) Düşürülmesi ile Adalet Hizmetleri Tazminatı ödenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,

2. İptal dolayısıyla yan ödeme puanı artması sonucu oluşacak farkların 15.02.2011 tarihinden, diğer tazminatın oranının artmasından dolayı oluşacak farkların ise 06.04.2011 tarihinden itibaren oluşacak farkların yasal faizi birlikte DAVACIYA ÖDENMESİNE,
01 ŞUBAT 2012 tarihinde Hak.Alb.Kenan KENAN'ın görev yönünden karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında, davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususunun incelenmesi gerekir.

Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri, üyelerinin seçimi ve özlük hakları, kuruluşu, işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin 157 nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz hükmü bulunmaktadır.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar.

Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı başlığı taşıyan 21 nci maddesinde de, 20 nci madde de belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı açılacak iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü yer almaktadır.
Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için;

1. İdari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik yükümlülüğünden doğmuş olması,

2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.

Derince Asker Hastanesi tutuklu koğuşunda gardiyan olarak görev yapmakta olan davacının asker şahıs olduğu hususunda herhangi bir tereddüt yoktur. Burada açıklığa kavuşturulması gereken husus dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığıdır.

Kuruluş Kanunu gerekçesinde de belirtildiği üzere, asker kişinin statü bakımından farklı konumu, askeri hizmetin kendine özgü kurallarla yürütülmesi ve bu nedenle asker kişiyi ilgilendiren, askeri hizmete ilişkin idari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin, söz konusu statü farklılığını ve askerlik mesleğinin değişik yapı ve koşullarını bilen, bu koşulların içinde yaşayan uzman bir kuruluş tarafından yapılması amaçlanmıştır. Anayasada ve Mahkemenin kuruluş kanununda asker kişileri ilgilendiren ve askeri makamlarca tesis edilen tüm işlemler değil de yalnızca askeri hizmete ilişkin olanlardan söz edilmesinin anlamlı olduğu açıktır. Konuya bu açıdan yaklaşıldığında, Devlet Memurları Kanununda statüleri belirlenmiş olan personel hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli olsalar bile askeri hizmete ilişkin işlem tesisinin istisnai ve oldukça sınırlı sayıda olduğu sonucuna varılacaktır. Çünkü, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının statülerini belirleyen 926 Sayılı Kanunun kapsamını belirleyen 1. maddesi bu kanunun subaylar, astsubaylar, Harp Okulları, Fakülteler, Yüksek Okullar ve Astsubay Okullarında öğrenim yapan öğrenciler hakkında uygulanacağını, TSK'nde görevli sivil kişilerin KENDİ ÖZEL KANUNLARINA TABİ OLDUKLARINI açıklıkla belirtmektedir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinin, askeri hizmetin ve askerlerin tanımını yapan, hizmetin yürütülme koşullarını tüm mesleklerden farklı bir konumda düzenleyen, askerlere özgü disiplin ve hiyerarşi esaslarını saptayan 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 1, 2 ve 3 ncü maddeleri de keza sivil memurları kapsam dışı bırakmaktadır. Bu nedenledir ki, sivil memurlar hakkındaki idari işlemler istisna olarak askeri hizmete ilişkinlik vasfı taşırlar.

Keza, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun TSK'nde görevli memurlara uygulanmayacak maddeleri belirleyen 232 nci maddesi bu kapsamda yalnızca çalışma saatleri hakkındaki 99 ncu, günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100 ncü, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve usulünün tespiti hakkındaki 101 nci, fazla çalışma ücreti hakkındaki 178 nci ve görevden uzaklaştırmaya yetkilileri belirleyen 318 nci maddeleri saymakta, davaya konu uyuşmazlığa ilişkin herhangi bir ayrık hüküm içermemektedir.

Öğretide ve Uyuşmazlık Mahkemesi ile AYİM içtihatlarında genel kabul gören görüşe göre; idari işlemin görevli yargı yerinin tespiti yönünden askeri hizmete ilişkin olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, bu işlemin askeri hizmete ilişkin bulunduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler; idarece bir asker kişinin askeri yeterlik ve yetenekleri, tutum ve davranışları, askeri geçmişi, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural gerek ve gelenekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir.

Bu kapsamda bir işlem Askeri makamlarca asker şahıslar hakkında tesis edilmiş olsa bile, bu işlemin Askeri makamlar dışındaki bir başka kamu kurum yada kuruluşunca kendi personeli hakkında tesis edilmiş olan işlemden nitelik yönünden herhangi bir farkı bulunmuyorsa, bu işlem Askeri hizmete ilişkin bir işlem olmayıp, bu işleme ilişkin davaların görüm ve çözüm yerinin de AYİM değil genel idari yargı yeri olması gerekir. Başka bir anlatımla bir idari işlemin askeri hizmete ilişkin olabilmesi ve yargısal denetiminin AYİM'de yapılabilmesi için, işlemin yargısal denetiminde askerlik mesleğinin gereklerini yakından bilmenin önem taşıması gerekmektedir. Açılan iptal davasında, asker kişi hakkında tesis edilen işlemden doğan dava ve onun çözümüyle varılacak sonuç ile, aynı durumdaki sivil kişi hakkında aynı işlemden doğan dava ve onun çözümüyle varılacak sonucun farklı olmaması halinde davanın çözüm yeri AYİM değil Genel İdari Yargıdır.

Davaya konu uyuşmazlık davacının kadro görevi itibarıyla fiilen yapmış olduğu işin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152 nci maddesine göre Devlet memurlarına ödenecek Zam ve Tazminatlara ilişkin Bakanlar Kurulunca 17.04.2006 tarihinde 2006/10344 sayılı kararla, kararlaştırılıp 05.05.2006 gün ve 26159 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu kararına Ekli II sayılı cetvelin 6'ncı maddesi kapsamında olup olmadığı hususudur.

Bu yönüyle sorun sadece TSK.da görevli ve durumları davacı gibi olan personelle sınırlı olmayıp Kamu Kurumlarında 657 sayılı Kanun kapsamında görev yapan ve davacıyla aynı durumda olan personelin tamamını ilgilendirmektedir.

Davanın çözümünde ne davacının 1602 sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca asker kişi sayılmasının ne de görev ve hizmet yerinin TSK kadrolarında yer almasın en ufak bir etki ve önemi yoktur. Kamu Kurumlarında 657 sayılı Kanun kapsamında görev yapan ve davacıyla aynı durumda olan personelin İş Güçlüğü, İş Riski ve Temininde Güçlük Çekilen Personel Zam Puanı ile Adalet hizmetleri tazminatı hangi esas usul ve mülahazalara göre takdir ve tespit edilmiş ise, davacının davaya konu ettiği uyuşmazlık ta aynı esas usul ve mülahazalara göre takdir ve tespit edilecektir. Bir diğer deyişle uyuşmazlıkla ilgili uygulanacak kuralın öngörülmesinde, askeri hizmetin gereklilikleri hiç mi hiç gözetilmemiştir.

Tüm bu sebeplerle davacının 1602 sayılı Kanunun 20 nci maddesi kapsamında asker kişi olduğu ancak dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin olmadığı dolayısıyla davanın görev ve çözüm yerinin AYİM değil Genel İdari Yargı Yeri olduğu, bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerektiği düşüncesiyle bu yönüyle aksi yönde oluşan sayın çoğunluğun görüşüne katılmadım. 01.02.2012 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy