AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2011/ 1483
Karar No: 2012 / 388
Karar Tarihi: 11.04.2012

(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 1, 2) (DİBGK. 22.12.1973 T. 1968/8 E. 1973/14 K.)

Davacı vekili, 11.10.2011 tarihinde İzmir Bölge İdare Mahkemesi 17.10.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinin AYİM 2 nci Dairesinin 26.10.2011 tarih ve 2011/1361 -1304 E.ve K. sayılı kararıyla reddi sonrasında 14.11.2011 tarihinde İzmir Bölge İdare Mahkemesi, 17.11.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 24.10.1972 Bulgaristan doğumlu olduğunu, 1984 yılında Bulgaristan hükümetinin uygulamaları sonucunda isminin Milen Asenov Boyanov olduğunu, resmi evraklarda bu isimle anıldığını, 1990 yılında göçmen olarak Türkiye'ye geldiğini, Bulgaristan'da askerlik hizmetini yaptığının karşılığı olarak kendisinden askerlik hizmeti karşılığında 300 Leva ödediğini, resmi evraklarının Bulgaristan Askerlik Şubesine teslim ettiğini, 1993 yılında Bulgaristan'da askerlik hizmeti yaptığına dair tüm evrakı noter onaylı tercümesini yapılmış şekilde İzmir Askerlik Şubesine teslim ettiğini, bunun üzerine 1993 yılında yedeğe alınarak askerlik teskeresi verildiğini, AYİM'in emsal kararlarına göre çok uzun zaman geçtikten sonra tesis edilen işlemin adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine ve dolayısıyla hukuka aykırı olduğunu belirterek hakkında tesis edilen askere sevk işleminin iptaline ve öncelikle yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep etmektedir.

AYİM 2 nci Dairesinin, 18.01.2012 gün ve 2011/1483 E. Sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; 1972 doğumlu olup, 07.08.1990 tarihinde Türkiye'ye gelen ve Bakanlar Kurulunun 11.09.1991 tarih ve 2224 sayılı kararı ile göçmen statüsünde Türk vatandaşlığına alınan davacının, Türkiye'ye gelmeden önce 08.07.1990 tarihinde 300 Leva yatırarak askerlik hizmetinden muaf tutulduğuna dair Bulgaristan makamlarından aldığı noter onaylı belgeleri 23.07.1993 tarihinde Buca Askerlik Şubesine ibraz etmesi üzerine son yoklamasının yapılarak 1111 sayılı Kanunun 2 nci maddesi gereğince askerlik hizmetinden muaf tutulduğu, 27.04.2011 tarihinde şahsi dosyasının kontrolü esnasında MSY 70-İC Askeralma Yönergesi hükümlerine göre muafiyet işleminin iptal edilerek celp edildiği, 13.09.2011 tarihinde Buca AS.Ş.Bşk.lığına müracaatı üzerine rahatsızlığını bildirmesi sebebiyle İzmir Asker Hastanesine sevk edildiği, ancak gerekli işlemleri yapmadığından bakaya takibine alındığı, sonrasında işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

Konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Vatan Hizmeti başlıklı 72'nci maddesi; Vatan hizmeti, her Türk'ün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya yerine getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir. hükmüne amirdir.

1111 sayılı Askerlik Kanununun 1 'inci maddesinde de, Türkiye Cumhuriyeti tabiyeti olan her erkeğin iş bu Kanun uyarınca askerlik yapmaya mecbur olduğu belirtilmiştir.

1111 sayılı Kanunun 2'nci maddesi ise;

Değişik fıkra: 16/04/1987 - 3358/5 md.) Askerlik çağı her erkeğin esas nüfus kütüğünde yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmibir sene sürer. Bu süre, Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum, Milli Savunma Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu Kararıyla 5 yıla kadar uzatılabilir veya kısaltılabilir. Yerli nüfus kütüklerinin birinde yazılı olmayan kimselerin yabancı kütükleri yerli kütükleri gibi sayılır.

Muhacirlerin askerlik çağlarının başlangıcı, geldikleri yılda nüfus kütüklerine geçen yaşlarına ve bu esasa göre hesap olunur. Nüfus doğum kağıtlarında doğumlarının ay ve günü yazılı olmayanların doğum günleri yılın Temmuzunun birinci günü sayılır.

Geldikleri yıl ikinci kanun birinde 22 yaşını bitirmiş olanlar muvazzaf hizmete tabi tutulmayıp yaşıtları erbaş ve er arasına yedeğe geçirilirler. Bu gibilerin her ne sebebe olursa olsun nüfus kütüğüne yazılmalarının gecikmiş olması, geldikleri zaman yaşlarına göre başlayacak olan askerlik çağlarını geciktirmez. Bunlar nüfus kütüğüne yazıldıkları tarihten başlayarak iki yıl geçmedikçe talim, manevra ve başka iş için silah altına çağrılmazlar.

(Dördüncü fıkra mülga: 27/07/1970 - 1315/3 md.)

Hükümetçe iskan edilmeyenler veya Hükümetin gösterdiği yerde yurt tutmak istemeyenler yalnız iki yıllık geciktirme hakkından istifade ederler.

Memleketlerinde tahsilleri yedek subay yetişecek derecede olupta, geldikleri tarihte 22 yaşını bitirmiş olanlarla memleketlerinde askerlik yapmış ve fakat 22 yaşını bitirmemiş bulunanlardan yedek subay olmak isteyenler ve geldikleri tarihte 22 yaşını bitirmemiş ve memleketlerinde askerlik etmemiş olanlar iki yıl geciktirme müddetinden sonra 1076 sayılı Kanun hükümlerine tabi tutulurlar.

Muhacirler arasında önce tabi oldukları Hükümet ordusunda yedek veya muvazzaf subay olanlardan lazım olan evsafı taşıyanlar staja tabi tutularak, yedek subaylığa geçirilirler.

Umumi seferberlikte muafiyet yoktur.

Ancak nüfus kütüğüne kayıd olundukları tarihten başlayarak üç ay geçmemiş olanların silah altına alınmaları üç ayın sonuna bırakılır. Bir yıl içinde nüfus kütüğüne kayıdlarını yaptırmayanlar yukarıdaki muafiyetten istifade edemezler.

Eski memleketlerinde askerlik ettiklerini veya bunun yerine bedel verdiklerini tevsik edenler tekrar muvazzaf hizmete tabi tutulmayıp yaşıtları yerli erbaş ve er ile yedeğe geçirilirler. Türkiye içinde bir iskan mıntıkasından diğer bir iskan mıntıkasına Hükümetçe naklolunarak yerleştirilen vatandaşlardan muvazzaf hizmete tabi olupta bunu henüz yapmamış olanların bu hizmetleri, yerleşecekleri yere vardıkları tarihten başlayarak iki yıl geciktirilir. (Son cümle mülga: 27/07/1970 - 1315/3 md.)

Kanunen muhacir tanınmayan mülteciler ve ecnebilerden Türk vatandaşlığına girenler vatandaşlığa alındıkları tarihte hangi yaşta iseler o yaştaki yerli erbaş ve er gibi askerliklerini yaparlar. (Ek cümle: 05/02/2009-5837 S.K/1.mad) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybettikten sonra yeniden Türk vatandaşlığını kazananların askerlik işlemlerine, Türk vatandaşlığını kaybettikleri tarihteki durumlarına göre devam edilir.

(Ek fıkra : 25/04/1938 - 3370/1 md.; Mülga fıkra: 27/07/1970 - 1315/3 md.)

(Ek fıkra: 06/11/1981 - 2550/1 md.) Türk vatandaşlarından, Kıbrıs Türk Federe Devletinde askerlik yaptıklarını tevsik edenler tekrar muvazzaf hizmete tabi tutulmazlar.

(Ek fıkra: 21/05/1992 - 3802/1 md.) Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenecek esaslara göre; yurt dışında doğan ve ikamet edenler ile kanuni rüşt yaşına kadar yabancı bir ülkeye gitmiş olanlardan bulundukları ülke vatandaşlığını da kazanan Türk vatandaşları, talepleri halinde, durumlarına uyan ve Kanunun öngördüğü askerlik statülerinden biri içerisinde askerlik mükellefiyetlerini 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar yerine getirebilirler veya tabiiyetinde bulundukları diğer ülkede askerlik yapmış olduklarını belgelemek kaydıyla mükellefiyetlerini yerine getirmiş sayılırlar. Bunların 38 yaş sonuna kadar askerlikleri ertelenmiş kabul edilir. düzenlemesini içerdiği görülmektedir.

Savunma ekinde yer alan Milli Savunma Bakanlığının 29.04.1980 tarihli yazısında da belirtildiği üzere, Milli Savunma Bakanlığınca, Dışişleri Bakanlığı aracılığıyla Bulgaristan askerlik sistemi konusunda araştırma yapılmış, Dışişleri Bakanlığınca gönderilen bilgilere göre Bulgaristan'da;

a. Mecburi askerlik sisteminin olduğu ve bedel usulünün 1953 yılında kaldırıldığı,

b. Mecburi askerlik hizmet süresinin iki yıl olduğu,

c. Bulgaristan'da askere alınma çağı sınırının 30 yaş sonuna kadar olduğu, 30 yaşını geçmiş olanların yedek olarak kaydedildiği ve bir vergi ödedikleri,

ç. Bulgaristan'dan göç etmek isteyen ve yabancı bir uyruğa geçen askerlik hizmetini ifa etmemiş tüm Bulgar vatandaşlarının, Askerlik Kanunlarının 107'nci maddesi uyarınca 100-500 Leva arasında değişen bir vergi ve bir harç ödemek mecburiyetinde bulundukları,

d. Bulgaristan'la Türkiye arasında yapılan 1968 Göç anlaşması çerçevesinde Türkiye'ye göç etmek hakkına sahip askerlik çağındaki gençlerden 17 yaşını bitirmiş ve askerlik görevini henüz yapmamış olanlardan, Türkiye'ye göç etmek istedikleri takdirde, 100-500 Leva arasında bir vergi ve harç alındığı,

e. Türkiye'ye göç talepnamelerini Bulgar makamlarına tevdi ettikleri anda bir yıldan fazla askerlik yapmış olanların askerlik hizmetini yapmış sayıldıkları ve bunlardan bir vergi alınmadığı bildirilmiştir.

Dışişleri Bakanlığınca verilen bilgiler ışığında hazırlanan 5 inci Bölüm, 4 üncü kısım, 2 nci madde (ğ) fıkrası;

Bulgaristan göçmenlerinin durumları değerlendirilirken aşağıdaki hususlar dikkate alınır.

Yurda geldikleri tarihte on sekiz yaşını tamamlamamış olanlar emsalleri ile birlikte işleme tabi tutulurlar.

Yurda geldikleri tarihte on dokuz-yirmi iki yaşında olup, ellerinde sadece ... leva alınmıştır şeklinde belge olanlar emsalleri ile birlikte işleme tabi tutulurlar.

Yurda geldikleri tarihte on dokuz-yirmi iki yaşında olup, ellerinde Askerliğini yapmıştır veya Askerliğini yapmış ... leva ödemiştir. şeklinde belge olanlar, gerekli teyit işlemini müteakip Bulgaristan'da askerlik hizmetini yapmış kabul edilirler. Bunlar askerlik kararlarının alınmasını müteakip doğrudan yedeğe geçirilirler.... şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeler ve açıklamalardan anlaşıldığı üzere; Göçmen statüsünde Türk vatandaşlığına alınanlardan, yurda geldiği tarihte 22 yaşını tamamlayanlarla, 22 yaşından küçük olup geldikleri memlekette askerlik yaptığını belgeleyenler Türkiye'deki askerlik hizmetinden muaf tutulmaktadır. Davacı, 07 Ağustos 1990 tarihinde Türkiye'ye gelmiş, 1991 yılında Göçmen statüsü ile vatandaşlığa kabul edilmiş, geldiği tarihte 22 yaşından küçük olduğundan ve ödediği bedel askerlik hizmetinin yerine geçen bir bedel olmadığından, Türkiye'ye geldiği tarih itibariyle askerlik hizmeti yapması gereken yükümlü olarak işlemleri yapılması gerekirken, ibraz ettiği belgelere göre sehven askerlik şubesi başkanlığınca 1993 yılında askerlik hizmetinden muaf tutulmuştur. Yapılan işlemin hatalı olduğu fark edilerek muafiyet kararının 2011 yılında iptal edilerek dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.

Davacı hakkında ilk önce hatalı bir işlem tesis edilerek askerlik yapmış sayılmasına karar verildiği, bilahare bu hatanın farkına varılarak işlemin geri alındığı, davacı vekilinin de buna temas ederek, idari istikrar prensibi uyarınca dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürdüğü görülmektedir. Konunun yorumlanmasında, idare hukukunun diğer ilkelerinin gözönünde tutulması gerekmektedir.

İdari işlemin yargısal yolla iptal edilmesi gibi, yapıldığı tarihten itibaren bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılması, ikinci bir idari işlemle geri alınması da hukuken mümkün olup, geri alma uygulaması hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak, geri alma işleminin, belirli bir süreye tabi olmaksızın, her zaman için tesis edilmesinin mümkün olup olmadığının ve hangi hallerde bunun söz konusu olabileceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Zira idareye, bütün hukuka aykırı işlemlerini bir süre ile sınırlı olmaksızın her zaman geri alma olanağı tanınmasının hukuk düzeni açısından kabul edilemez bir istikrarsızlık ve kaosa yol açması kaçınılmazdır. Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve idari istikrar ilkelerine, dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararında; İdarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemine idare edilenin gerçek dışı beyanı veya hilesi sebep olmuşsa veyahut geri alınan idari tasarruf yok denilebilecek bir illetle malülse yahut idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata mevcutsa ve idareyi haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden söz etmeye olanak bulunmadığı ve bu nedenle de idarenin yokluk, açık hata, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın işlemin geri alınabileceği kabul edilmiştir.

AYİM'in yerleşik içtihatlarına göre de; Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararında belirtilen idari işlemlerin her zaman geri alınabileceği haller dışında hukuki sakatlık taşıyan bir idari işlemin, idari istikrar ilkesine zarar verecek kadar bir süre geçtikten sonra geri alınmasının mümkün olmadığı; bu tür sakat işlemlerin, ancak idari istikrar ilkesine zarar vermeyecek uzunlukta bir süre geçene kadar geri alınabileceği yönündedir. (AYİM.1.D.nin 08.12.1997 tarih ve E. 1997/125, K.1997/233 sayılı ve AYİM.2.D.nin 12.01.2011 tarih ve E.2010/981, K.2011/78, 04.10.2006 tarih ve E.2005/875, K.2006/1004 sayılı kararları)

Bu bakımdan, doktrinde, hukuka aykırı bir işlemin belirli bir süre ile sınırlı olacak şekilde geri alınabileceği görüşü genel kabul gören bir görüş olarak karşımıza çıkmaktadır. İdarenin, belirli bir süre geçtikten sonra hukuka aykırı işlemini geri alması ile ortaya çıkacak istikrarsızlığın vereceği zararların, bu işlemin iptal edilmesi ile elde edilecek faydadan daha büyük olacağı dikkate alındığında, hukuk düzeninin devamı açısından, idari işlemlerin geri alınması konusunda süre sınırlamasının getirilmesinin şart olduğunun kabulü kaçınılmazdır. Bu nedenle, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararında belirtilen hallere girmeyen bir hukuka aykırı işlemin, idari istikrar ilkesine zarar verecek şekilde, belirli bir süre geçtikten sonra geri alınması hukuka aykırı olacaktır.

Somut olayda, davacının askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılması işlemi bu çerçevede irdelendiğinde, davalı idareyi bu işlemi yapmaya sevk eden ve davacıdan neşet eden gerçek dışı bir beyan ya da hileli bir davranışı ve işlemin süre sınırı olmadan geri alınmasını gerektirecek bir hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer taraftan ilk kez 1993 yılında davacının askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılması işlemi, daha sonra askerlik şubesi kayıtlarının incelenmesi neticesinde işlemin hatalı yapıldığının tespit edilmesi üzerine MSB ASAL Daire Başkanlığınca 2011 yılında davacı hakkında daha önce verilen askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılması işleminin, 18 yıl kadar bir süre geçtikten sonra, muafiyetin mümkün olmadığı gibi bir gerekçeye dayanılarak, askerlik hizmetinden muafiyetinin kaldırılması ve askere sevke tabi tutulmasının, idari istikrar ve hukuka güven ilkeleri ile bağdaşmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacının askere sevk İŞLEMİNİN İPTALİNE,

11 NİSAN 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy