AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2011/ 1468
Karar No: 2012 / 549
Karar Tarihi: 16.05.2012

(AİHS m. 9, 14) (2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 1, 5, 10, 35) (1076 S. K. m. 3, Ek m. 1, Ek m. 7)

Davacı, 15.04.2011 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde sahip olduğu inanç ve düşüncelerin gereği olarak canlıları sona erdirmeyi ve bu sonucu doğuracak faaliyetlere katılmayı kabul etmediğini, askerlik hizmetinin ifası sırasında insan hayatını sona erdiren silahlan kullanmak gerektiğinden askerlik hizmetini de bu kapsamda değerlendirdiği için silah ile askerlik yapmak istemediğini, bunun yerine anayasal bir yükümlülük olan vatan hizmetini başka kamusal hizmetlerle yerine getirmeye talip olduğunu, bu amaçla davalı idareye dilekçe ile müracaat edip bu hususta talepte bulunduğunu, ancak 1111 sayılı Kanunun 1. maddesine dayanılarak talebinin reddedildiğini, anılan yasa hükmünün Anayasaya aykırı olduğunu, zira Anayasanın 72. maddesindeki düzenlemenin vatan hizmeti kavramını sadece silahlı askerlik hizmeti olarak tanımlamadığını, ayrıca düşünce ve inanç özgürlüğü ile ilgili düzenlemelerle ve Anayasadaki çeşitli hükümlerle de çelişki arz ettiğini ileri sürerek silahlı askerlik hizmetinden muaf tutularak vatan hizmetini sivil bir hizmet ile ifa etme talebinin reddi işleminin iptaline, öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi AYİM 2.Dairesinin 28.12.2011 gün, 2011/1468 E. sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 1998 yılında askerlik çağına giren ve üniversite ve lisansüstü eğitimi ile yurt dışında bulunma nedeniyle şevki 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E, 35/G maddeleri uyarınca 31.10.2011 tarihine kadar ertelenen davacının, dilekçe ile davalı idareye müracaat ederek inanç ve düşünceleri gereğince silahlı askerlik hizmeti yapmak istemediğini, bunun yerine vatan hizmetini bilimsel çalışmalar yapmak suretiyle yerine getirmek istediğini bildirdiği, bu talebinin 05.10.2011 tarihli bir yazı ile reddedilmesi üzerine de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

1982 Anayasasının Vatan Hizmeti başlıklı 72. maddesi, vatan hizmetini Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir şeklinde tanımlamıştır.

Anayasa her Türkün hakkı ve ödevi olan Vatan Hizmetinin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde yerine getirilebileceğini veya getirilmiş sayılabileceğini öngörmüş olup, bu konunun Kanunla düzenlenmesi gerektiğini belirterek Kanun koyucuya bu konuda takdir yetkisi tanımıştır.

1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda Vatan Hizmetinin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirilebileceğine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.

1111 sayılı Kanunun 1. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, işbu kanun mucibince askerlik yapmağa mecburdur hükmünü,

1111 sayılı Kanunun 5. maddesi, Erbaş ve erler için muvazzaflık hizmeti süresi; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri ile Jandarma Genel Komutanlığında onsekiz aydır... 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş - er olarak yerine getireceklerin hizmet süresi aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadardır... Bu Kanunun tespit ettiği esaslar dışında veya muvazzaflık hizmetini yapmadıkça hiç bir fert askerlik çağından çıkarılamaz. hükmünü içermekte olup, 1111 sayılı Kanunun 10, Ek 1, Ek 4, 1076 sayılı Kanunun 3, Ek 1, Ek 7. maddelerinde öğrenim durumuna göre hangi sürelerle er, erbaş ve yedeksubay olarak askerlik hizmetinin ne şekilde yerine getirileceği, er öğretmenlik usulü, yedek subay statüsünde öğretmenlik usulü, dövizle askerlik hizmeti usulü, bedelli askerlik hizmeti usulü, kamu kurum ve kuruluşlarında askerlik hizmeti usulü ile askerlik hizmetinin ne şekilde yerine getirileceğine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.

1111 sayılı Kanun ile 1076 sayılı Kanundaki bu düzenlemeler incelendiğinde, davacının talep ettiği gibi dini veya kişisel inançları nedeniyle Kanunlarda öngörülen askerlik hizmetini yapmak istemeyen kişiler için, Kanunlarda öngörülen askerlik hizmeti dışında, bu hizmet yerine alternatif kamu hizmeti öngören, bilimsel faaliyette bulunarak vatan hizmetini yerine getirme diye bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla yukarıda belirtilen Anayasal ve Yasal düzenlemeler karşısında, davalı idarece davacının talebi doğrultusunda bir işlem tesis edilmesi hukuken mümkün olmayıp, davalı idarece tesis edilen idari işlemde bu yönde bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacı dava ve savunmaya karşı cevap dilekçelerinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, sivil bir şekilde vatan hizmetini temel hak ve özgürlükler kapsamında değerlendirdiğini, 23558/03 başvuru sayılı kararında, silahlı kuvvetler dışında hizmet etmek isteyen bir bireyin başvurusu sonucunda verdiği kararda, bu talebin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9. maddesi kapsamında değerlendirilerek, bu isteği tanımayan devletin AİHS'ne uymamaktan mahkum edildiğini, AİHM'sinin askerlik yapmama isteğini genel özgürlükler kapsamına aldığını, Türkiye Cumhuriyetinden askerlik yapmak istemeyenlere askerlik hizmetine karşılık başka bir hizmet seçme olanağı getirmesini istediğini, bu yasal düzenlemenin artık zorunlu hale geldiğini, bu zorunluluk yerine getirilmediği sürece de Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, AİHM'de bununla ilgili davalarda suçlu bulunup, mahkum edileceğini, bu kararı da Mahkemenin dikkatine sunduğunu belirtmiştir.

Anayasanın 90/5. maddesi, Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 07/05/2004 - 5170 S.K./7.mad) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. hükmünü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Düşünme, vicdan ve din özgürlüğü başlıklı 9. maddesi, 1. Her şahıs düşünme, vicdan ve din hürriyetine sahiptir. Bu hak din veya kanaat değiştirme hürriyetini ve alenen veya hususi tarzda ibadet ve ayin veya öğretimini yapmak suretiyle tek başına veya toplu olarak dinini veya kanaatini izhar eylemek hürriyetini tazammun eder. 2. Din veya kanaatleri izhar etmek hürriyeti demokratik bir cemiyette ancak amme güvenliğinin, amme nizamının, genel sağlığın veya umumi ahlakın, yahut başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri olan tedbirlerle ve kanunla tahdit edilebilir. hükmünü içermektedir. Anayasadaki düzenleme nedeniyle, Türk Hukukunda usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş temel haklara ilişkin uluslararası sözleşmeler ile yasa hükümleri arasında aynı konuda çelişik hükümler olması halinde temel haklara ilişkin olan uluslararası sözleşmeler hiyerarşik üstünlük nedeniyle esas alınmalıdır. Uluslararası antlaşma kanun hükmünde olduğu için de devlet organlarını, kişileri bağlayıcı bir etkiye sahiptir. İç hukukta konuyu düzenleyen herhangi bir anayasa veya yasa hükmü yoksa ve AİHS'in getirdiği düzenleme doğrudan uygulanabilir nitelikte ise iç hukuktaki boşluk AİHS'deki düzenleme ile doldurulabilecektir. AİHM kararları kurucu değil, beyan edici nitelikte olup sözleşme düzeyinde değildir. AİHM'in verdiği kararlar iç hukukta yapılan işlem veya eylemin ya da verilen bir mahkeme kararının, Sözleşme'nin veya ek protokollerin hüküm yada hükümlerini ihlal edip etmediğinin tespitine ilişkindir. AİHM varsa AİHS'ye aykırılığı saptar, ancak ulusal mahkeme kararını ya da mevzuat hükümlerini ortadan kaldırma, değiştirme, iptal etme ya da etkisiz hale getirme yetkisi yoktur. İhlal kararından sonra, ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak ve benzer ihlalleri önleyecek tedbirleri almak aleyhine ihlal kararı verilen devletin sorumluluğunda olan bir keyfiyettir.

İhlal kararı verilmesinden sonra taraf devletin, ihlale son vermek, ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak ve benzer ihlallerin tekrarını önleyecek tedbirleri alması gerekmektedir. İhlal kararının iç hukukta etki ve sonuçlarını giderme yükümlülüğü yargı organına dönük olabileceği gibi, ihlal kararına konu olayın özelliğine göre yasama organına veya idari uygulamanın değiştirilmesi için idare organına yönelik de olabilir. İhlal kararının yerine getirilmesi için bazen ulusal mevzuatta değişiklik yapılması gerekebilir. Vicdanı Red hakkı ile ilgili uluslararası belgeler ve uygulama konusunda Bayatyan-Ermenistan davası (Başvuru no: 23459/03) ile Erçep-Türkiye davasında (Başvuru no: 43965/04) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince ayrıntılı tespit ve değerlendirmelerde bulunulmuştur. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Sözleşmenin din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin 9. maddesini yorumlarken sözleşmenin 4/3-b maddesini de dikkate alarak bu maddenin vicdani red hakkını içermediğine dair birçok karar vermiştir. Bayatyan-Ermenistan davasından önce vicdani red meselesi iki davada AİHM' si önüne getirilmiş, Mahkeme, 9. Maddenin uygulanabilirliği sorununu incelemeyi gerekli görmeyerek konuyu Sözleşmenin 14. ve 3. maddeleri gereğince ele almaya karar vermiştir. AİHM' si vicdani reddi Sözleşmenin 3. maddesindeki işkence ve kötü muamele yasağı kapsamında ele aldığı Ülke-Türkiye davasında (Başvuru no: 39437/98) verdiği kararın infazı için Bakanlar Komitesince alınan 19 Mart 2009 tarihli kararda ve Erçep-Türkiye davasında verdiği kararda, benzer ihlallerin önlenmesi için gerekli yasal reformun kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bayathan-Ermenistan ve Erçep-Türkiye davalarında AİHM'si, dini veya kişisel inançları nedeniyle askerlik yapmak istemeyenlere, alternatif kamu hizmeti tanınmaması nedeniyle maruz kalınan hürriyeti bağlayıcı cezaları da içeren müdahaleler nedeniyle, bu müdahalelerin din ve vicdan özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir. Tüm bu açıklamalar ışığı altında dava konusu olay değerlendirildiğinde, davacı hakkında tesis edilen idari işlemin mahiyeti ve bu aşamada davacı üzerindeki etkisi ve AİHS' nin 9. maddesindeki düzenlemenin benzerinin Anayasanın 24 ve 25 maddelerinde yer alması da dikkate alınarak, vicdani red hakkı ile ilgili Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde iç hukukta doğrudan uygulanabilecek bir düzenleme bulunmadığından, Anayasanın 90/5. maddesinin uygulanma durumunun söz konusu olmadığı kanaatine varılmıştır.

Davacı dava ve savunmaya karşı cevap dilekçesinde, Anayasa'nın 72. maddesinin, vatana hizmetin askerlik hizmeti dışında, sivil hizmet ifa edilerek de yerine getirilebilmesine imkan tanımasına rağmen, 1111 sayılı Kanunun 1. maddesi ile bu hususların tamamlanamadığını, yasa koyucu tarafından eksik düzenleme yapıldığını, kanun koyucunun Anayasa ile uyumlu yasal düzenlemeler yapması gerektiğini, 1111 sayılı Kanunun 1. maddesinin mevcut bu haliyle Anayasanın birçok maddelerine aykırılık içerdiğini, bu kapsamda, 1111 sayılı Kanununun 1. maddesinin, cinsiyet ayrımcılığını içerdiği için Anayasanın 10. maddesine, vatan hizmetinin askerlikle sınırlandırılmasının, askerlik hizmeti yerine ifa etmeyi talep ettiği bilimsel faaliyetleri engellemek suretiyle, Türkiye Cumhuriyetinin ebedi varlığı, refahı, maddi ve manevi mutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmini ifade eden Anayasanın başlangıç kısmına, Türkiye Cumhuriyetinin, başlangıçta belirtilen temel ilkelerine dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu belirten Anayasanın 2. maddesine, Anayasanın 72. maddesine aykırı olması nedeniyle MSB.lığınca uygulanmaması gerektiğinden, Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasa aykırı olamaz diyen Anayasanın 11. maddesine, askere alındığı takdirde Anayasanın koruma altına aldığı ve dilekçesinde belirttiği inanç, düşünce ve vicdanının oluşturduğu manevi varlığının zarar görecek olması nedeniyle, Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir diyen Anayasanın 24. maddesine, Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir diyen Anayasanın 25. maddesine, Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir diyen Anayasanın 14. maddesine, Anayasanın 72. maddesinin vatan hizmetini başka şekillerde yerine getirme imkanı tanımasına rağmen, yasa koyucunun Anayasanın öngördüğü düzenlemeleri yapmaması nedeniyle Anayasanın 72. maddesine temelde aykırı olduğu, Anayasanın 72. maddesinde belirtilen vatan hizmeti tanımını ve vatanın tanımını anlayabilmek için Anayasanın hükümlerine bakılması gerektiğini, Anayasanın başlangıç kısmında da birçok maddelerinde vatan, millet, devlet, kavramlarından, Türk milletinden, ülke ve milletin bölünmez bütünlüğünden, ülkeden bahsedildiğini, bu maddelerdeki ifadelerden yola çıkıldığında, vatan hizmetinin sadece askerlik olarak tanımlanamayacağını, vatan hizmetinin askerlik hizmeti dışında başka hizmetler, bilimsel faaliyetler yapmak suretiyle de yerine getirilebileceğini, bu maddelerde tarif edilen vatan, ülke, millet ve devlet yapısına uyumlu olmaması gerekçesiyle, Anayasanın başlangıç kısmına, 3, 5, 6, 7, 9, 14, 18, 19, 26, 27, 28, 38, 55, 62, 66, 81, 105 ve 122'nci maddelerine dolaylı olarak aykırı olduğu iddiasında bulunmuştur.

1982 Anayasasının Vatan Hizmeti başlıklı 72. maddesi, vatan hizmetini Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir şeklinde tanımlayarak, Vatan Hizmetinin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirilebileceğinin veya getirilmiş sayılabileceğinin Kanunla düzenlenmesi gerektiğini belirterek Kanun koyucuya bu konuda takdir yetkisi tanımıştır. 1111 sayılı Kanunun 1. maddesinde, bu Kanun uyarınca askerlik mükellefiyetinin muhatabının sadece erkekler olduğu belirtilmiş ise de, bu durum, mutlak eşitlik ilkesinden ayrılmayı haklı gösterecek nesnel nedenlerin bulunması, pozitif ayrımcılık durumunun söz konusu olması halinde Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı, toplumun sosyal yapısı, bu konudaki anlayış, gelenekler, sosyal yapı da dikkate alındığında Kanun koyucunun yetkisini eşitlik ilkesine aykırı kullandığına ilişkin somut bir veri bulunmadığı, Kanun koyucunun Anayasanın verdiği yetkiye dayanarak vatan hizmetinin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağını 1111 ve 1076 sayılı Kanunlarda düzenlediği,

Kanun koyucunun düzenleme yapması konusunda takdir yetkisine sahip olduğu bir alanda eşitlik ilkesine ve Anayasadaki diğer hükümlere aykırılık teşkil etmediği sürece, davacının da talep ettiği gibi, dini ve kişisel inançları silahlı askerlik hizmeti yapmaya engel olmayan kişiler için eşitlik ilkesinin ihlali olduğu değerlendirmesi de yapılabilecek olan, vatan hizmetini askerlik yapma yerine alternatif kamu hizmeti veya bilimsel faaliyette bulunarak ifa edebilme konusunda düzenleme yapmamasının Anayasaya aykırılık teşkil edebilecek bir husus olmadığı, 30.11.2011 tarih ve 6252 sayılı Kanuna göre bedel ödemesi halinde temel askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılma imkanı bulunan davacı hakkında tesis edilen işlemin ve bu işleme dayanak teşkil eden 1111 sayılı Kanunun 1. maddesinin Anayasanın Düşünce ve kanaat özgürlüğünü, din ve vicdan özgürlüğünü, herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu düzenleyen hükümlerine, hukuk devleti ilkesine, başlangıç kısmındaki ilkelere aykırılık teşkil eden bir yönü olmadığı, Anayasanın 72. maddesi uyarınca Vatan Hizmetinin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirilebileceğinin veya getirilmiş sayılabileceğinin Kanunla düzenlenmesi konusunda Kanun koyucuya yetki verildiğinden, Anayasanın çeşitli maddelerindeki vatan, millet, ülke ifadelerinden hareketle vatan hizmetinin askerlik dışında başka usullerle yerine getirilebileceği, nitekim halen yürürlükteki mevzuata göre davacının bedelli askerlik hizmetinden faydalanma hakkına da sahip olduğu, dolayısıyla 1111 sayılı Kanunun Anayasadaki bu tanım ve kavramlara yer veren maddelerine dolaylı olarak aykırılık teşkil ettiğinin söylenemeyeceği değerlendirilerek, davacının Anayasaya aykırılık iddialarının ciddi bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Sonuç olarak tüm bu açıklamalar karşısında, davacı hakkında tesis edilen idari işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

16 MAYIS 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy