AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2011/ 1433
Karar No: 2012 / 929
Karar Tarihi: 26.09.2012

(2709 S. K. m. 125) (1136 S. K. m. 168, 169) (6100 S. K. m. 323) (659 S. KHK. m. 14) (ANY. MAH. 03.03.2004 T. 2002/126 E. 2004/27 K.)

Davacı vekili, 11.07.2011 tarihinde AYİM'de kayıt altına alınan dava dilekçesinde özetle; müvekkili M.E.Ç.'in sağlam olarak askere alındığını, ancak acemi eğitimi sırasında İskenderun Deniz Er Eğitim Birliğine teröristlerce 31.05.2010 tarihinde yapılan saldırı sonucunda şok edici terör olayının yarattığı stres ortamının sebep ve tesiriyle bir gözünün görme yeteneğini tamamen kaybettiğini ve malul hale gelerek terhis edildiğini, bu olay nedeniyle büyük maddi ve manevi zarar gören müvekkilinin zararlarının karşılanması için davalı idareye yaptıkları müracaatın yanıtsız bırakılmak suretiyle reddedildiğini, oysa kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca zararlarının giderilmesinin gerektiğini beyan ederek müvekkiline 30.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 40.000,00 TL tutarındaki tazminatın olay tarihinden hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Dz. Topçu Er M.E.Ç.'in son yoklamasının 27.08.2009 tarihinde yapıldığı ve herhangi bir rahatsızlığına rastlanmayarak sağlam olarak askerliğine karar alındığı, keza davacının son yoklama sırasında doldurduğu Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formuna da herhangi bir rahatsızlığının bulunmadığını ve gözlük kullanmadığını yazdığı, böylece tamamlanan son yoklama işlemine uygun olarak 24.05.2010 tarihinde askere alındığı ve acemi eğitimi için İskenderun Deniz Er Eğitim Alay Komutanlığına sevk edildiği, 27.05.2010 tarihinde anılan birliğe katılan davacının acemi eğitimi sırasında göz rahatsızlığı konusunda herhangi bir müracaatının olmadığı, eğitimini tamamlamasının ardından tertiplendiği TCG Ç-134 K.lığına 02.06.2010 tarihinde katılış yaptığı, katılışından kısa bir süre sonra gözündeki rahatsızlık nedeniyle üstlerine müracaat ettiği ve İzmir Asker Hastanesine sevk edilmek suretiyle tedavi sürecinin başlatıldığı, 12.08.2010 tarihinde anılan hastanede yapılan muayene sonunda sol optik disk sektöryel atrofi tanısı konulduğu, görme alanı ve göz tomografisi için GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Göz Hastalıkları Polikliniğine sevk edildiği, 17.08.2010 tarihinde anılan hastaneye yatırılarak tedavisine başlandığı, 03.09.2010 tarih ve 5751 numaralı Sağlık Kurulu Raporu ile Optik atrofı ön tanısı uyarınca 1 ay hava değişimi ile taburcu edildiği, hava değişimi sonunda 04.10.2010 tarihinde yeniden aynı hastaneye müracaat ettiği ve hastaneye yatırıldığı, Sağlık Kurulunun 13.10.2010 tarih ve 6558 numaralı Sağlık Kurulu Raporu ile 2 ay daha hava değişimi verildiği, hava değişiminin bitiminde 13.12.2010 tarihinde yeniden aynı hastaneye müracaatı üzerine tekrar yatırıldığı, yapılan muayenesi sonucunda Optik atrofı. Sol göz görme alanında 2/3'den fazla absolu skotom tanısına bağlı olarak askerliğe elverişsizlik kararı verilmek üzere sağlık kuruluna çıkarılması uygun görülmekle birlikte, kimliğinin yanında olmaması nedeniyle bu işlemin kıtası hastanesinde yapılmak üzere taburcu edildiği, birliği komutanlığınca anılan rapor üzerine sevk edildiği İzmir Asker Hastanesinin 07.01.2011 tarih ve 104 numaralı Sağlık Kurulu Raporu ile sol optik atrofı + absolu skotom tanısı konularak, 9/B/F-2 Askerliğe elverişli değildir. Seferde görev yapar kararı verildiği, karar üzerine terhis edilen davacının vekili aracılığıyla 17.03.2011 tarihinde davalı idareye müracaatla tazminat talep ettiği, ancak bu talebe davalı idare tarafından 60 günlük yasal süre içinde yanıt verilmemek suretiyle zımnen reddedilmesi üzerine süresi içinde AYİM'de iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 125'inci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasa'da belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin veya işlemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem veya işlem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur. Bu şartlardan birinin yokluğu idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari eylem ve işlemle ilgisi bulunmuyorsa, idari faaliyet zararın gerçek nedenini, illiyetini teşkil etmiyorsa, arada illiyet bağı mevcut değilse veya zarara yol açan eylem veya işlem idareye yüklenebilir nitelikte değilse, idarenin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde; davacı vekilinin, müvekkilinin sağlam olarak askere alındığını, ancak acemi eğitimi sırasında İskenderun Deniz Er Eğitim Birliğine teröristlerce 31.05.2010 tarihinde yapılan saldırı sonucunda şok edici terör olayının yarattığı stres ortamının sebep ve tesiriyle bir gözünün görme yeteneğini tamamen kaybettiğini ve malul hale gelerek terhis edildiğini, bu sebeple davalı idare tarafından kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca zararlarının giderilmesinin gerektiğini iddia ettiği, ancak buna karşılık davalı idarenin, davacının rahatsızlığının hizmetle ilgisinin bulunmadığını, hizmet esnasında meydana gelmediğini, olayda kusurlu sorumluluk şartlarının oluşmadığını ve ayrıca idarenin kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca sorumlu tutulmasını gerektirecek şartların da gerçekleşmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

Bu durumda; davacının askerliğe elverişsizlik haline yol açan sol optik atrofı + absolu skotom rahatsızlığının ne olduğu, bu rahatsızlığın bünyesel bir rahatsızlık mı, yoksa dış etkenlerden kaynaklanan bir rahatsızlık mı olduğu, 8 km. uzaklıktaki başka bir birliğe yapılan terör saldırısının davacının gözündeki rahatsızlığa sebep olup-olmayacağı hususlarının tespiti amacıyla tıbbi bilirkişi incelemesine tabi tutulması gerektiği değerlendirilmiştir.

Bu amaçla davacı M.E.Ç. hakkında resen yapılan tıbbi bilirkişi incelemesi sonucunda Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Anabilim Dalı tarafından düzenlenen tıbbi bilirkişi raporunda; davacının rahatsızlığının optik nevrite sekonder optik atrofi olduğu, bu hastalığın multible skleroz (MS) hastalığıyla ilişkilendirilebilen bünyesel bir hastalık olduğu, bilimsel olarak stres (terör saldırısı gibi) ile hastalık atakları arasında ilişki olduğunu destekleyen herhangi bir veri olmadığı, ayrıca davacının doktora ilk başvurusunda akut atak belirtilerinden ziyade geçirilmiş atakların sonucu olan optik atrofi mevcudiyetinden bahsedildiği ve bu bulgunun hastalığın daha önceden de (askerlik öncesi) var olma olasılığını destekler nitelikte olduğu ifade edilmiştir.

Taraflara tebliğ edilen tıbbi bilirkişi raporuna taraflarca itiraz edilmemiş, ilmi verilere uygun bulunan tıbbi bilirkişi raporuna göre uygulama yapılmasına karar verilmiştir.

Dava konusu somut olaya dönüldüğünde; son yoklama sırasında sağlam olduğuna karar verilerek askerliğine karar alman ve askerlik yükümlülüğünü yerine getirmeye başlayan davacının, bu görevi sırasında gözünden rahatsızlandığı, idarece davacının rahatsızlığını bildirmesi üzerine gecikmeden muayene ve tedavi faaliyetlerine başlandığı, dolayısıyla tedavide herhangi bir gecikme olmadığı, bu açıdan idarenin hizmet kusurundan bahsedilemeyeceği, zaten davacı tarafça da idarenin hizmet kusuru içinde olduğunun ileri sürülmediği, diğer taraftan dava dilekçesinde sözü edilen terör saldırısına maruz kalan birlik ile davacının acemi eğitimi gördüğü birliğin aynı olmadığı, iki birlik arasında yaklaşık 8 km mesafe bulunduğu, dolayısıyla davacının anılan saldırının yarattığı stres nedeniyle rahatsızlandığı yönündeki iddianın dayanağının da bulunmadığı anlaşılmış ve davalı idarenin bir hizmet kusurunun bulunmadığı, kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerinin uygulanmasını gerektirir bir idari eylemin de bulunmadığı değerlendirildiğinden davalı idareye yüklenebilecek tazmini gereken hukuki bir sorumluluk bulunmadığı kanaat ve sonucuna ulaşılmıştır.

02.11.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede, Milli Savunma ve İçişleri Bakanlığı da dahil olmak üzere İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinden vekil sıfatıyla temsil yetkisinin; hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürlerinin yanı sıra idarede görevli avukatlara ait olduğu hususu düzenlenmiş, ayrıca idari yargı yerlerinde ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde takip edilen davalarda Avukatlık hizmet sınıfında bulunan ve KHK'ye göre listelerde ilan edilen idare temsilcilerine ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden vekalet ücretinin ödenebileceği hüküm altına alınmış ve bu düzenlemenin yayım tarihinde yürürlüğe gireceği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 168'inci maddesinde; yargı yerlerindeki işlemler ile diğer işlemlerden alınacak avukatlık ücretinin asgari hadlerini gösteren tarifenin Türkiye Barolar Birliğince hazırlanacağı, avukatlık ücretinin takdirinde hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı, 169'uncu maddesinde; yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamayacağı, Türkiye Barolar Birliğince yayınlanan ve yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 5'inci maddesinde, hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukatın, Tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanacağı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323'üncü maddesinde; vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücretinin yargılama giderlerinden olduğu belirtilmiştir.

Vekalet ücreti, hem usule ilişkin bir düzenleme olması, hem de kamu hizmeti-kamu düzenine ilişkinlik unsurlarını özünde taşıması nedeniyle devam eden yargılamalar yönünden hemen tatbiki gereken bir kural mahiyetindedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bir kararında, vekalet ücretinin maddi ceza hukukuna değil, usul hukukuna ilişkin bir düzenleme olduğunu, usul hukukuna göre yargılama giderlerinde yapılacak bir artışın değişiklikten önce açılmış olan davalara da uygulanacağını belirtmiştir. (Anayasa Mahkemesi'nin 03.03.2004 tarih ve E.2002/126, K.2004/27 sayılı kararı-RG. 19.02.2005, Sayı: 25732).

Bu nedenle, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri dikkate alınarak, reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden, 02.11.2011 tarihinde yürürlüğe giren 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14'üncü maddesi uyarınca hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince nispi ve maktu olarak hesap edilen avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Davacının yasal dayanaktan yoksun maddi ve manevi tazminat isteminin REDDİNE,

26 EYLÜL 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy