AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2011/ 1395
Karar No: 2012 / 109
Karar Tarihi: 08.02.2012

(2709 S. K. m. 2, 125) (657 S. K. m. 62, 73) (2595 S. K. m. 4) (6245 S. K. m. 4, 9, 10) (ANY. MAH. 04.05.2005 T. 2004/54 E. 2005/24 K.)

Davacı, 06.10.2011 tarihinde Erzincan Asliye Hukuk Mahkemesinde kayıt altına alınan ve bu kanaldan AYİM'e ulaşan dava dilekçesinde özetle; Kayseri 2'nci Hv.İkm. Mrk.K.lığı emrinde sivil memur olarak görev yapmakta iken, eş durumu nedeniyle isteğine bağlı olarak yapılan atamasına istinaden 2011 yılı genel atamaları ile Erzincan 3'üncü Ordu Karargah Destek Kıtalar K.lığı emrine atandığını, ancak atamanın kendi isteğiyle yapıldığı gerekçesiyle kendisine harcırah ödenmediğini beyanla, anılan işlemin iptaline ve ödenmeyen harcırah tutarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Kayseri 2'nci Hv.İkm. Mr.K.lığı emrinde sivil memur olarak görev yapmakta iken, eş durumu nedeniyle yaptığı atama isteğine istinaden 2011 yılı genel atamaları ile Erzincan 3'üncü Ordu Karargah Destek Kıtalar K.lığı emrine atanmasına karşın, bu atama nedeniyle kendisine harcırah ödenmeyen davacının AYİM'de işbu davayı açarak, harcırah ödenmemesi yönündeki idari işlemin iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır.

657 sayılı Kanunun 62. maddesinin 2595 sayılı Kanunun 4'üncü maddesiyle değişik 3'üncü paragrafında Yer değiştirme suretiyle yapılan atamalarda, memurlara atama emirleri tebliğ edilince yollukları, ödeme emri aranmaksızın, saymanlıklarca derhal ödenir hükmü yer almaktadır.

6245 sayılı Harcırah Kanununun 4 üncü maddesinde ise Harcırah verilecek kimseler sayılmış ve; Bu Kanunda belirtilen hallerde:

1. Bu Kanun kapsamına giren kurumlarda çalışan memur ve hizmetliler ile aile fertlerine ve aynı kurumlarda fahri olarak çalışanlara;

2. Memur veya hizmetli olmamakla beraber kurumlarca geçici bir vazife ile görevlendirilenlere;

3. Kadrosuzluk dolayısıyla açıkta kalan memurlara ve bunların aile fertlerine;

4. Hizmetlilerden cezaen olmamak üzere vazifelerine son verilenlere ve bunların aile fertlerine;

5. Memur veya hizmetlinin vefatında aile fertlerine, çocuklara refakat ettirilecek memur ve hizmetlilere;

6. Hükümlü, tutuklu veya gözetim altında bulundurulanların şevkinde ya da refakatle görevlendirilen erbaş ve erlere;

7. (Mülga bend: 31/07/2003 - 4969 S.K./1. md.)

8. Milli ve resmi spor temasları dolayısıyla seyahat edecek sporcu ve idarecilere;

9. Birlik halinde yabancı memleketlere gönderilecek Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına ve bunların Türkiye'de bırakacakları aile fertlerine;

10. Aile ile birlikte oturulması yasak edilen bölgelerdeki askeri şahısların aile fertlerine;

11. Bu Kanunda belirtilen özel hallerde askeri öğrenciler ile erbaş ve erlere harcırah verilir. hükmü,

Aynı Kanunun Daimi vazife harcırahının düzenlenmiş olduğu 9'uncu maddesinin b bendinde Naklen veya tahvilen başka bir mahalle gönderilenlere, bu tayinleri sırasında mezunen başka bir mahalde bulunsalar dahi eski memuriyetleri mahallinden, itibaren sürekli görev yolluğu verileceği belirtilmektedir.

Ayrıca yine aynı Kanunun 10 uncu maddesinin 1'inci fıkrasında; Yurt içinde veya yurt dışında görev yapmakta iken, yurt içinde veya yurt dışındaki sürekli bir göreve naklen atanan ya da yabancı ülkelerdeki memuriyet merkezi değiştirilen memur ve hizmetlilere, yeni görev yerlerine kadar, yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafının birlikte ödenmesi gerektiği düzenlemiştir.

Davalı idare; davacının 657 sayılı Kanunun 73'üncü maddesi uyarınca kendi isteği ile karşılıklı olarak yer değiştirme suretiyle ataması yapıldığından ve 6245 sayılı Kanunun 9 ve 10'uncu maddelerinde karşılıklı atama isteği kabul edilerek ataması yapılan personele harcırah ödeneceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığından ödeme yapılmadığı yönünde savunma yapmış ise de, Anayasa Mahkemesi'nin 4.5.2005 günlü, E:2004/54, K:2005/24 sayılı kararı ile 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendinin başına 31.7.2003 günlü, 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile eklenen Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere ibaresinin iptaline ilişkin olarak vermiş olduğu kararda ... Nakil işlemi, idarece, takdir yetkisi kapsamında, kamu görevlisinin istemi olmaksızın tesis edilebileceği gibi, mevzuatın öngördüğü koşulların varlığı halinde, yine takdir yetkisi kapsamında, kamu görevlisinin talebi üzerine de tesis edilebilir.

Bu anlamda, nakil isteminde bulunmak, kamu görevlileri için, bir hak olarak gözükmekte ise de, istemin yerine getirilmesinin kamu yararı ve hizmetin gerekleri ile sınırlandırılmış olması nedeniyle, bu hakkın kullanılmasıyla ortaya konulan istemin, idarelerce, mutlaka karşılanması zorunluluğu bulunmamaktadır. Her iki durumda da, yargısal denetim yetkisi saklı kalmak kaydıyla, işlemin tesis edilip edilmeyeceği idarenin takdirindedir. Öte yandan, 657 sayılı Kanunun 62. maddesinin 2595 sayılı Kanunun 4'üncü maddesiyle değişik 3'üncü paragrafında, yer değiştirme suretiyle yapılan atamalarda, memurlara, yolluklarının, atama emirleri tebliğ edilince ödeme emri aranmaksızın, saymanlıklarca derhal ödeneceği hükmü yer almış, anılan Kanun hükmünde görev yerinin değişmesinin isteğe bağlı olup olmaması yönünden, bir ayrım yapılmamıştır... Nakil işlemi sonucunda, görev yeri değişen kamu görevlilerinin, maddi açıdan belli bir külfetle karşı karşıya kalmaları ve bu külfetin, kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle, isteklerine dayalı olarak nakledilmiş bile olsalar, söz konusu külfetin kamuca karşılanması icap ettiğinden, iptali istenilen kural, Anayasanın 2. maddesiyle bağdaşmamaktadır... Kendi yazılı talepleri üzerine nakledilen kamu görevlileri ile re'sen nakledilen kamu görevlilerinin, nakil işleminin hukuksal niteliği yönünden ve yer değiştirmeye bağlı olarak ödenen harcırah bakımından, aynı hukuksal konumda oldukları kuşkusuzdur... şeklindeki gerekçesinde de açıklandığı üzere 657 sayılı Kanunun 62. maddesinin yer değiştirme suretiyle yapılan atamalarda, memurlara, yolluklarının, atama emirleri tebliğ edilince ödeme emri aranmaksızın, saymanlıklarca derhal ödeneceği belirtilmiş olmasına rağmen, görev yerinin değişmesinin isteğe bağlı olup olmaması (ya da karşılıklı olup olmaması) yönünden, bir ayrım yapılmamış olduğundan davalı idarenin aksi yöndeki savunmasına itibar edilmemiştir.

Bu açıklamalardan sonra dava konusu somut olaya dönüldüğünde, davacının 31.05.2011 tarihli atama emri gereği Kayseri ilinden Erzincan iline ataması yapılarak birliğinden ilişiğinin kesildiğinin sabit olduğu ve ayrıca davacının TSK bünyesinde sivil memur olarak görev yaptığı ve dolayısıyla da 6245 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi kapsamında harcıraha müstehak olduğundan kendisine söz konusu harcırahın atama emrinin tebliğine müteakip derhal ödenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemin sebep yönünden hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla, iptali gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Ayrıca, Anayasanın 125'nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğundan, davacıya hakettiği harcırahın geç ödenmesinden dolayı uğramış olduğu ekonomik zararının karşılanması amacıyla ödenecek harcırah tutarına yasal faiz yürütülmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı ...'a harcırah ödenmemesi işleminin İPTALİNE ve söz konusu harcırahın atamanın tebliği tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davacıya ÖDENMESİNE,

08 ŞUBAT 2012 tarihinde (Görev Yönünden Üye Hak.Alb. Kenen KENAN'm karşı oyu ile) OYBİRLİĞİ ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında, davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususunun incelenmesi gerekir.

Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri, üyelerinin seçimi ve özlük hakları, kuruluşu, işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin 157'nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz hükmü bulunmaktadır.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı başlığı taşıyan 21 nci maddesinde de, 20 nci madde de belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı açılacak iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü yer almaktadır.

Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için;

1. İdari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik yükümlülüğünden doğmuş olması,

2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.

Erzincan 3'üncü Ordu Karargah Destek Kıtalar K.lığı emrinde sivil memur olarak görev yapmakta olan davacının asker şahıs olduğu hususunda herhangi bir tereddüt yoktur. Burada açıklığa kavuşturulması gereken husus dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığıdır.

Kuruluş Kanunu gerekçesinde de belirtildiği üzere, asker kişinin statü bakımından farklı konumu, askeri hizmetin kendine özgü kurallarla yürütülmesi ve bu nedenle asker kişiyi ilgilendiren, askeri hizmete ilişkin idari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin, söz konusu statü farklılığını ve askerlik mesleğinin değişik yapı ve koşullarını bilen, bu koşulların içinde yaşayan uzman bir kuruluş tarafından yapılması amaçlanmıştır. Anayasada ve Mahkemenin kuruluş kanununda asker kişileri ilgilendiren ve askeri makamlarca tesis edilen tüm işlemler değil de yalnızca askeri hizmete ilişkin olanlardan söz edilmesinin anlamlı olduğu açıktır. Konuya bu açıdan yaklaşıldığında, Devlet Memurları Kanununda statüleri belirlenmiş olan personel hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli olsalar bile askeri hizmete ilişkin işlem tesisinin istisnai ve oldukça sınırlı sayıda olduğu sonucuna varılacaktır. Çünkü, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının statülerini belirleyen 926 Sayılı Kanunun kapsamını belirleyen 1.maddesi bu kanunun subaylar, astsubaylar, Harp Okulları, Fakülteler, Yüksek Okullar ve Astsubay Okullarında öğrenim yapan öğrenciler hakkında uygulanacağını, TSK'nde görevli sivil kişilerin KENDİ ÖZEL KANUNLARINA TABİ OLDUKLARINI açıklıkla belirtmektedir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinin, askeri hizmetin ve askerlerin tanımını yapan, hizmetin yürütülme koşullarını tüm mesleklerden farklı bir konumda düzenleyen, askerlere özgü disiplin ve hiyerarşi esaslarını saptayan 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 1, 2 ve 3 ncü maddeleri de keza sivil memurları kapsam dışı bırakmaktadır. Bu nedenledir ki, sivil memurlar hakkındaki idari işlemler istisna olarak askeri hizmete ilişkinlik vasfı taşırlar.

Keza, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun TSK'nde görevli memurlara uygulanmayacak maddeleri belirleyen 232 nci maddesi bu kapsamda yalnızca çalışma saatleri hakkındaki 99 ncu, günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100 ncü, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve usulünün tespiti hakkındaki 101 nci, fazla çalışma ücreti hakkındaki 178 nci ve görevden uzaklaştırmaya yetkilileri belirleyen 318 nci maddeleri saymakta, davaya konu uyuşmazlığa ilişkin herhangi bir ayrık hüküm içermemektedir.

Öğretide ve Uyuşmazlık Mahkemesi ile AYİM içtihatlarında genel kabul gören görüşe göre; idari işlemin görevli yargı yerinin tespiti yönünden askeri hizmete ilişkin olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, bu işlemin askeri hizmete ilişkin bulunduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler; idarece bir asker kişinin askeri yeterlik ve yetenekleri, tutum ve davranışları, askeri geçmişi, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural gerek ve gelenekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir.

Bu kapsamda bir işlem Askeri makamlarca asker şahıslar hakkında tesis edilmiş olsa bile, bu işlemin Askeri makamlar dışındaki bir başka kamu kurum yada kuruluşunca kendi personeli hakkında tesis edilmiş olan işlemden nitelik yönünden herhangi bir farkı bulunmuyorsa, bu işlem Askeri hizmete ilişkin bir işlem olmayıp, bu işleme ilişkin davaların görüm ve çözüm yerinin de AYİM değil genel idari yargı yeri olması gerekir. Başka bir anlatımla bir idari işlemin askeri hizmete ilişkin olabilmesi ve yargısal denetiminin AYİM'de yapılabilmesi için, işlemin yargısal denetiminde askerlik mesleğinin gereklerini yakından bilmenin önem taşıması gerekmektedir. Açılan iptal davasında, asker kişi hakkında tesis edilen işlemden doğan dava ve onun çözümüyle varılacak sonuç ile, aynı durumdaki sivil kişi hakkında aynı işlemden doğan dava ve onun çözümüyle varılacak sonucun farklı olmaması halinde davanın çözüm yeri AYİM değil Genel İdari Yargıdır.

Davaya konu uyuşmazlık davacının Kayseri ilinden Erzincan iline atanmasına rağmen 657 Sayılı DMK.nun 62'nci maddesi ile ve 6245 sayılı Kanunun 9 ve 10'uncu maddeleri kapsamında harcırah ödenmemesi işlemine ilişkindir.

Bu yönüyle sorun sadece TSK.da görevli ve durumları davacı gibi olan personelle sınırlı olmayıp Kanunda 657 sayılı Kanun kapsamında görev yapan ve davacıyla aynı durumda olan personelin tamamını ilgilendirmektedir.

Davanın çözümünde ne davacının 1602 sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca asker kişi sayılmasının ne de görev ve hizmet yerinin TSK kadrolarında yer almasın en ufak bir etki ve önemi yoktur. Kamu'da 657 sayılı Kanun kapsamında görev yapan ve davacı gibi atanan personele harcırah ödenmesi hangi esas usul ve mülahazalara göre takdir ve tespit edilmiş ise, davacı ve davaya konu ettiği uyuşmazlık ta aynı esas usul ve mülahazalara göre takdir ve tespit edilecektir. Bir diğer deyişle uyuşmazlıkla ilgili uygulanacak kuralın öngörülmesinde, askeri hizmetin gereklilikleri hiç mi hiç gözetilmemiştir.

Tüm bu sebeplerle davacının 1602 sayılı Kanunun 20'nci maddesi kapsamında asker kişi olduğu ancak dava konusu harcırahın ödenmemesi işleminin askeri hizmete ilişkin olmadığı dolayısıyla davanın görev ve çözüm yönünden AYİM değil Genel İdari Yargı Yeri olduğu bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerektiği düşüncesiyle aksi yönde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmadım. 08.02.2012 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy