AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2011/ 1202
Karar No: 2012 / 156
Karar Tarihi: 15.03.2012

(1602 S. K. m. 20, 21)

Davacı vekili, 17.05.2011 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde ve 23.05.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinin reddi üzerine; 04.08.2011 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde ve 09.08.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde ve savunmaya cevap dilekçesinde özetle; davacının Seferihisar Jandarma Muhabere Tabur Komutanlığı emrinde sivil memur kadrosu ile hemşire olarak görev yaparken, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Laborant ve Veterinerlik Sağlık Programındaki Ön Lisans Eğitimini 02.06.2008 tarihinde tamamladığını, buna bağlı olarak kurumunca üst öğrenim intibakının yapılarak yan ödeme yapıldığını, ancak Mart 2011 ayı maaşında yan ödemenin kesildiğini görünce yaptığı idari başvuruya YÖK kararı gereğince işlem yapıldığının bildirildiğini, davacının yaptığı araştırma sonunda YÖK kararının iptal edilmiş olduğunu bu nedenle yan ödemeye devam edilmesinin gerektiğinden bahisle davalı idareye başvurulduğu ancak idarenin 17.03.2011 tarihli yazısı ile reddedildiğini; YÖK'ün söz konusu kararının yine YÖK'ün 13.01.2011 tarihli kararıyla iptal edildiğini ve davacının bitirdiği Laborant ve Veterinerlik Sağlık Programındaki Ön Lisans Eğitiminin, hemşirelik mesleğinin üst öğrenimi sayıldığını belirterek, dava konusu işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin, yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM Nöbetçi Dairesinin 24.08.2011 gün ve Esas No:2011/341 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Seferihisar J.Mu.Eğt.Tb.K.lığı emrinde hemşire olarak görev yapmakta iken, 02.06.2008 tarihinde Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Laborant ve Veterinerlik Sağlık Programındaki Ön Lisans Eğitimini tamamladığını, buna bağlı olarak kurumunca üst öğrenim intibakının yapılarak yan ödeme yapıldığı, ancak Mart 2011 ayı maaşında yan ödemenin kesildiğini görünce yaptığı idari başvuruya 15.12.2010 tarihli YÖK kararı gereğince işlem yapıldığının bildirildiğini, davacının 15.12.2010 tarihli YÖK kararının iptal edilmiş olduğu, bu nedenle yan ödemeye devam edilmesinin gerektiği talebiyle yaptığı başvururun idarenin 17.03.2011 tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri, üyelerinin seçimi ve özlük hakları, kuruluşu, işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin 157'nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz hükmü bulunmaktadır.

Askeri Yüksek idare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik 20'nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı başlığı taşıyan 21'nci maddesinde de, 20'nci madde de belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı açılacak iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü yer almaktadır.

Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için;

1. İdari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik yükümlülüğünden doğmuş olması,

2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.

Seferihisar Jandarma Muhabere Tabur Komutanlığı emrinde sivil memur kadrosu ile hemşire olarak görev yapan davacının asker kişi olduğu hususunda herhangi bir tereddüt yoktur. Burada açıklığa kavuşturulması gereken husus dava konusu işlemin Askeri hizmete ilişkin olup olmadığıdır.

Öğretide ve Uyuşmazlık Mahkemesi ile AYİM içtihatlarında genel kabul gören görüşe göre; idari işlemin görevli yargı yerinin tespiti yönünden askeri hizmete ilişkin olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, bu işlemin askeri hizmete ilişkin bulunduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler; idarece bir asker kişinin askeri yeterlik ve yetenekleri, tutum ve davranışları, askeri geçmişi, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural gerek ve gelenekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir.

Bu kapsamda bir işlem Askeri makamlarca asker şahıslar hakkında tesis edilmiş olsa bile, bu işlemin Askeri makamlar dışındaki bir başka kamu kurum ya da kuruluşunca kendi personeli hakkında tesis edilmiş olan işlemden nitelik yönünden herhangi bir farkı bulunmuyorsa bu işlem Askeri hizmete ilişkin bir işlem olmayıp, bu işleme ilişkin davaların görüm ve çözüm yerinin de AYİM değil, genel idari yargı yeri olması gerekir. Başka bir anlatımla; bir idari işlemin askeri hizmete ilişkin olabilmesi ve yargısal denetiminin AYİM'de yapılabilmesi için, işlemin yargısal denetiminde askerlik mesleğinin gereklerini yakından bilmenin önem taşıması gerekmektedir. Açılan iptal davasında, asker kişi hakkında tesis edilen işlemden doğan dava ve onun çözümüyle varılacak sonuç ile, aynı durumdaki sivil kişi hakkında aynı işlemden doğan dava ve onun çözümüyle varılacak sonucun farklı olmaması halinde, davanın çözüm yeri AYİM değil Genel İdari Yargıdır.

Davaya konu uyuşmazlık, davacının 2008 yılında bitirdiği laborant ve veterinerlik sağlık programındaki ön lisans eğitiminin, hemşirelik mesleğinin üst öğrenimi olarak kabul edilip edilmeyeceği ve buna bağlı olarak davacının intibakının yapılarak bunun özlük haklarına yansıtılıp yansıtılmayacağına (yan ödeme verilip verilmeyeceği) hususuna ilişkindir.

Bu yönüyle sorun sadece TSK.da görevli ve durumları davacı gibi olan personelle sınırlı olmayıp Kanunda 657 sayılı Kanun kapsamında görev yapan ve davacıyla aynı durumda olan personelin tamamını ilgilendirmektedir.

Davanın çözümünde ne davacının 1602 sayılı Kanunun 20'nci maddesi uyarınca asker kişi sayılmasının, ne de görev ve hizmet yerinin TSK kadrolarında yer almasının en ufak bir etki ve önemi yoktur. Kamu'da 657 sayılı Kanun kapsamında görev yapan ve davacıyla aynı konumda olan personelin üst öğreniminin kabulü ile üst öğrenim nedeniyle intibak işlemleri hangi esas, usul ve mülahazalara göre takdir ve tespit edilmiş ise, davacı ve davaya konu ettiği uyuşmazlık da aynı esas, usul ve mülahazalara göre takdir ve tespit edilecektir. Bir diğer deyişle uyuşmazlıkla ilgili uygulanacak kuralın öngörülmesinde, askeri hizmetin gereklilikleri hiç mi hiç gözetilmeyecektir.

Tüm bu sebeplerle davacının 1602 sayılı Kanunun 20'nci maddesi kapsamında asker kişi olduğu, ancak dava konusu YÖK'ün kararına istinaden laborant ve veterinerlik sağlık programındaki ön lisans eğitiminin hemşirelikte bir üst öğrenim olarak sayılmaması kararına ilişkin işlem ile buna bağlı intibak işleminin askeri hizmete ilişkin olmadığı, dolayısıyla davanın görev ve çözüm yönünden AYİM'de değil Genel İdari Yargı Yeri'nde görülmesinin uygun olduğu, bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davanın GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE,

15 ŞUBAT 2012 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacının asker kişi olduğu hususunda tereddüt bulunmadığı, asker kişinin derece kademe intibak işleminin de askeri hizmet değerlendirmesinden kaynaklandığı, bu yönde tesis edilen idari işlemin denetiminin de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi görevinde olduğu, aksine düşüncenin kabulü halinde AYİM'in 657 sayılı Kanuna tabi personel hakkında görevsiz olacağı şeklinde bir sonuç doğuracağı, bunun ise Anayasa ve 1602 sayılı AYİM Kanununa aykırı olacağı kanaatinde olduğumuzdan, aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılamadık. 15.02.2012 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy