AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2011/ 1058
Karar No: 2011 / 1263
Karar Tarihi: 28.09.2011

(2709 S. K. m. 40) (1602 S. K. m. 43, 45)

Davacı vekili, 12.11.2010 tarihinde Trabzon İdare Mahkemesinde, 22.11.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinin AYİM İkinci Dairesince reddi üzerine, 28.02.2011 tarihinde Trabzon İdare Mahkemesinde, 07.03.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen yenileme dilekçesinin AYİM 2. Dairesince görevli merciie tevdiinden sonra, 20.07.2011 tarihinde Trabzon İdare Mahkemesinde, 26.07.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Türk Silahlı Kuvvetleri Jandarma Genel Komutanlığı Manisa ili Kırkağaç ilçesi 6 ncı Jandarma Er Alay Komutanlığında görev yapmakta iken, eğitim ve talim sırasında yapılan atışlar sonrasında kulak uzvunda çınlama başladığını ve buna bağlı işitme kaybının oluştuğunu, davacının olay sonrası işitme uzvunda meydana gelen şikayetlerinin (gürültü, çınlama, uykusuzluk, sürekli ağrı) artması neticesinde askeri hastane kliniğine sevk edildiğini, askeri sağlık kuruluşlarında tedavi edildiğini, sonuç alamayınca 26.02.2009 tarihinde GATA hastanesine sevk edildiğini tedavisinin yapılarak 26.02.2009 tarih ve 1062 sayılı kararı ile C/19 SMK raporuyla bir ay hava değişimi iznine ayrıldığını, bu sırada davacının işitme uzvundaki işitme kaybının yavaş yavaş artması nedeniyle periyodik olarak tedavi gördüğünü, davacının askerlik hizmeti devam ettiğinden Diyarbakır Asker Hastanesinden GATA'ya sevk edildiğini, 27.04.2009 tarih 1549 nolu rapor ile KBB klinik konseyinin görüşü alınarak bilaterel sensörinöral işitme kaybı tanısı ile hakkında B/19 F-2 askerliğe elverişli değildir kararı verildiğini bu karara istinaden 09.07.2009 tarihinde 2.J.Komd.Tb. 3.J.Komd.Bl.K.lığından Silvan-Diyarbakır terhis edildiğini, davacının görev yaptığı askeri birliğinden terhis olduktan sonra da tedavi gördüğünü, bu amaçla 29.09.2010 tarih ve 9262 protokol numarası ile giriş yaptığı Trabzon ili Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tam teşekküllü sağlık kurulu raporu ile yapılan tetkiklerde işitme uzvunda %34 işlev kaybı, tüm vücut fonksiyonlarında ise %12 oranında fonksiyon kaybı oluştuğunu, davacının askerlik görevi öncesi ile askerlik görevi içerisinde fakat tedavi öncesinde söz konusu uzvuyla ilgili hiçbir sorunu ve şikayeti bulunmadığını, bu durumun askere alınmadan önce yapılan sağlık muayenesi ile sabit olduğu, davacının kulak uzvundaki sakatlık nedeniyle 1 yıl iş ve güçten mahrum kaldığını belirterek davacının uğradığı zararların tanzimi için 55.000 TL. maddi ve 50.000 TL. manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının AYİM Genel Sekreterliğince 06.09.2011 gün ve Gensek No.:2011/3455/İd.Ks.İşl.Md. sayılı yazısı ile rapor tarihinden itibaren bir yıl içerisinde davalı idareye başvurulmadığından bahisle bu konuda bir karar verilmesi için Dairemize intikal etmiştir.

1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın süresinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira dava açma süresi kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında tartışmasız kabul edilen bir zorunluluktur. Bu nedenle Kurulumuzca davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.

1602 sayılı AYİM Kanunu'nun Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması başlığını taşıyan 43/1 nci maddesi İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler hükmünü amirdir.

1602 sayılı AYİM Kanununun 45 nci maddesinin (A) bendinde ise, süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı terhisli J.Er....'in 2 nci Jandarma Kom.Tb.3.J.Kom.Bl.K.lığı Silvan-DİYARBAKIR emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken kulaklarından rahatsızlanması üzerine tedavisinin başlanıldığı, bir dizi tedaviyi müteakip davacının GATA K.lığı Sağlık Kurulunun 27.04.2009 gün ve 1549 nolu Sağlık Raporuyla Bilateral sensoriol işitme kaybı teşhisiyle askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği, bu raporun 08.06.2009 tarihinde onanarak kesinleştiği, davacının 27.04.2009 tarihinde sağlık raporuna istinaden terhis edildiği, terhisten sonra 29.09.2010 tarihinde Trabzon Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurarak %12 oranında vücut fonksiyon kaybı olduğuna ilişkin rapor aldığı ve davalı idareye müracaat etmeden ilk kez 12.11.2010 tarihinde Trabzon İdare Mahkemesinde 22.11.2010 tarihinde kayda geçen dilekçe ile iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Bu durumda davacının AYİM'in yerleşik içtihatlarına göre zararın öğrenildiği tarih kabul edilen GATA K.lığınca hakkında düzenlenen Askerliğe elverişli değildir kararlı raporun onay tarihi olan 08.06.2009 tarihinden itibaren bir yıl içinde maddi ve manevi tazminat istemiyle davalı idareye başvurması gerekirken bu süre geçtikten sonra 12.11.2010 tarihli dilekçesiyle doğrudan idari yargı yerinde dava açtığı 1602 Sayılı Kanun'un 45. Maddesi gereğince bu tarihin idareye müracaat tarihi olarak kabul edildiği, bu durumda zararın öğrenildiği tarihten itibaren bir yıl içerisine davalı idareye başvurulması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra doğrudan idari yargı yerine açılan davada süre aşımı bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE,

28 EYLÜL 2011 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

27.04.2009 tarihli raporla davacı....'in askerliğe elverişli olmadığına karar verilmiş, bu rapor 08.06.2009 tarihinde onaylanarak kesinleşmiştir. Kesinleşen bu rapor davacıya tebliğ edilmediğinden davacının raporun hangi tarihte onanarak kesinleştiğini bilebilmesi mümkün değildir. Davacının kendi inisiyatifi ve bilgisi dışında gelişen bir idari işlem olan sağlık kurul raporunun onaylanarak kesinleşmesi işleminden bilgisi varmış gibi değerlendirme yapılıp, bu tarih itibarıyla idari işlemden zarara uğradığını öğrendiğinin kabul edilerek, sürenin bu tarihten itibaren başlatılması hukuka uyarlı değildir.

Bir an için davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporun tanzim tarihi olan 27.04.2009 tarihinde askerliğe elverişli olmadığını dolayısıyla bu tarih itibarıyla idari işlemden doğan zararı öğrendiği düşünülse de; 27.04.2009 tarihli rapor kesinleşmediğinden davalı idarenin bu rapora itiraz ederek davacıyı kontrol muayenesine gönderme hakkı bulunduğundan rapor onaylanarak kesinleşmeden önce sürenin başlatılmaması uygulaması doğru bir uygulamadır. Hukuka uygun davranan çağdaş bir devletin yapması gereken şey kesinleşen raporun davacıya tebliğ edilerek, dava açma süresinin kesinleşen raporun tebliğ tarihinden itibaren başlatılmasıdır. Zira T.C. Anayasasının 40 ncı maddesi; Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

(Ek:3.10.2001-4709/16 md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağım ve sürelerini belirtmek zorundadır.

Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rucu hakkı saklıdır. hükmünü amir olup, bu hükme göre idarenin kesinleşen rapor ile birlikte davacının bu rapor üzerine hangi kanun yolları ve mercilerine başvuracağını ve başvurma süresini de davacıya bildirmesi gerekir.

Dava konusu olayda davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin kesinleşen sağlık kurulu raporu davacıya tebliğ edilmediğinden, davada süre aşımı bulunmamaktadır. Bu nedenle, davanın esastan incelenerek karara bağlanması gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmadım. 28.09.2011 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy