AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2010/ 88
Karar No: 2010 / 872
Karar Tarihi: 07.07.2010

(2709 S. K. m. 129) (1632 S. K. m. 175) (657 S. K. m. 125, 130, 135) (1602 S. K. m. 21)

Davacı vekili, 15.01.2010 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, MSB.lığının 07.11.2005 tarihli yazısı ile Bakanlık katındaki bayramlaşma sırasında ellerinin ceplerinde görülmesi sebebi ile uyarı cezası ile cezalandırıldığını; bu disiplin cezası sebebiyle istisnai memurluğa atanma puanının düştüğünü; uyarı cezasının savunması alınmaksızın verilmiş olması nedeniyle açıkça hukuka aykırı olması nedeniyle yok hükmünde olduğunun kabulü gerektiğini belirtmek suretiyle kendisine verilmiş olan uyarı cezasının yürütmesinin durdurulmasını ve iptalini talep ve dava etmiştir.

Davacının Yürütmenin Durdurulması talebi AYİM İkinci Dairesinin 10.03.2010 tarih ve GENSEK NO. 2010/165, ESAS NO.2010/88 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.

Dava dosyası ve davacının özlük dosyasının incelenmesinden; davacının, MSB İnşaat Emlak ve NATO Güv. Yat. D.Bşk.lığı İnş. Grp. Etd. Prj. Ve Kşf. Md. lüğü emrinde görev yaptığı sırada, 02.11.2005 tarihinde bakanlık katında icra edilen bayramlaşma sırasında ellerinin ceplerinde olduğunun görülmesi nedeniyle, MSB.lığının 07.11.2005 gün ve 7200-50-05/İnş.Eml. ve NATO Enf. D.P.Ş. (721) sayılı yazısı ile uyarı cezası ile cezalandırıldığı, bu cezanın verilmesi öncesinde davacının savunmasının alınmadığı, yapılan işlemin hal ve hareketlerine dikkat etmesi yönünde bir ikazdan öte DMK'nun 125/A maddesi kapsamında bir cezalandırma olduğu davacı vekili tarafından davacının savunması alınmaksızın uyarı cezası verilmesi işleminin yokluğuna karar verilmesi istemiyle dava açıldığı anlaşılmaktadır.

Bütün idari işlemlerin belirli şekil kurallarına uyularak gerçekleştirilmesi zorunluluğu vardır. Şekil, işlemin yapılması için gereken yol ve yöntemleri içerir ve idare hukuku alanında idari işlemin ana öğelerinden birini oluşturur. Bir idari işlemin yapılması için uyulması gereken şekil koşulları, izlenmesi gereken yöntem kuralları, anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik, gibi düzenleyici metinler içinde yer almaktadır.

Anayasa'nın 129 ncu maddesinin ikinci fıkrası da Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanımadıkça disiplin cezası verilemez hükmünü,

1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 175 nci maddesi Disiplin amiri cezayı vermeden evvel faile kendini müdafaa etmeğe müsaade eder hükmünü,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 130 ncu maddesi, Devlet memuru hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez. Soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan memur, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır. hükmünü içermektedir.

Anayasa'nın 129 ncu maddesinin üçüncü fıkrasında Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz denildikten sonra, aynı maddenin dördüncü fıkrasında Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır şeklinde istisnai bir düzenleme öngörülmüş, 657 sayılı Kanunun 135 nci maddesinde Disiplin amirleri tarafından verilen uyarma ve kınama cezalarına karşı itiraz, varsa bir üst disiplin amirine yoksa disiplin kurullarına yapılabilir. Aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet memurluğundan çıkarma cezalarına karşı idari yargı yoluna başvurulabilir. hükmüne, 1602 Sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinin son fıkrasında da ... disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri dikkate alındığında uyarma cezasının yargı denetimi dışında tutulmasının öngörüldüğü açıkça anlaşılmaktadır. Bu pozitif düzenlemelerin doğal sonucu olarak da bu konuda açılacak iptal davasının inceleme kabiliyeti olamayacağı tabiidir. Hukuki durum böyle olmakla beraber, tüm idari işlemlerin yokluk haliyle sınırlı olarak yargı denetimine tabi olduğu yadsınamaz. Gerek AYİM'in, gerek Danıştay istikrar bulmuş içtihatlarına göre disiplin cezaları yokluk haliyle sınırlı olarak denetlenmekte, yokluk hali saptandığında işleminin iptaline karar verilmektedir.

İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılıklar ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen yokluk halinde işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde geçerlilik koşulları ile varlık koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin oluşmaması halinde işlem sadece iptal edilebilir nitelikte iken, varlık koşullarının oluşmaması halinde işlem yoktur. İşlemin oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir.

Anayasa'nın 129 ncu maddesinin ikinci fıkrası ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 175 nci maddesi ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 130 ncu maddesinin açık hükümleri karşısında davacının savunması alınmadan uyarı cezası ile cezalandırılması hali idari işlemin (disiplin cezasının) şekil unsurundaki ağır ve bariz sakatlığını ortaya koymaktadır.

Bu itibarla;

Davacı ...'a MSB İnş.Eml ve NATO Enf. D.Bşk'nı tarafından 07.11.2005 tarihinde verilen uyarma disiplin cezasının şekil unsuru yönünden ağır ve bariz şekilde sakat olduğu anlaşılmakla anılan cezanın yok hükmünde olduğunun tespitine ve iptaline,

07 temmuz 2010 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY GEREKÇESİ

T.C. Anayasasının 129'uncu madde, 3 ncü fıkrası ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21'inci madde son fıkrası gereği disiplin amirlerince verilen cezalar nedeniyle idari yargının doğrudan denetiminin istenemeyeceğinden, işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk kararına katılamadım. 07.07.2010 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy