AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2010/ 740
Karar No: 2011 / 231
Karar Tarihi: 09.02.2011

(2709 S. K. m. 8, 11, 115, 124) (Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği m. 7) (Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik m. 6, 9, 17, Ek m. 3, Geç. m. 5) (657 S. K. m. 8)

Davacı 04 Haziran 2010 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Milli Savunma Bakanlığında 12 Ağustos 1991 tarihinde 4 yıllık Üniversite mezunu olarak (uzman olarak) göreve başladığını, 19 yıllık uzman memurluk hizmeti olduğunu, halen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığında Yayın Tasnif Uzmanı olarak görev yaptığını, Milli Savunma Bakanlığının 08 Mart 2010 tarihinde yayınladığı ve son müracaat tarihi 05 Nisan 2010 olan, Görevde Yükselme Eğitim ve Sınavı konulu yazısına istinaden durumuna uyan kadrolara müracaatta bulunduğunu, bu kadroların Askeri Yargıtay Başkanlığı, Gensek Karar Tasnif Şubesi Müdürü kadrosu, Askeri Yargıtay Başkanlığı, 4. Daire, Yazı İşleri Müdürü kadrosu, Askeri Yargıtay Başkanlığı, Gensek. Yayın Kurulu Yazı İşleri Müdür Yardımcısı kadroları olduğunu, M.S.B tarafından 20 Nisan 2010 tarihinde TSK-NET kananıyla yapılan duyurudaki Görevde Yükselme eğitimine çağrılan adayların listesini incelediğini, ismimin olmadığını öğrendiğini, eğitime çağrılan ve çağrılmayan adayların puanları ile çağrılmama gerekçeleri yapılan duyuruda belirtilmediği için idareye başvurarak, eğitime çağrılmama gerekçesinin yazılı olarak bildirilmesini talep etmesine rağmen yazılı veya sözlü herhangi bir cevap verilmediğini, Görevde Yükselme Eğitimine çağrılmama gerekçesinin zabıt katipliği yapmaması nedeniyle olabileceğini düşündüğü, MSB.Gnkur. Bşk.lığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Yönetmeliğinin 7.maddesinde yer alan Asgari 12 yıl kamu hizmeti olması, bu hizmetin 6 yılının zabıt katipliği görevinde ve 2 yılının atamanın yapılacağı Milli Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katibi/yazı işleri müdür yardımcılığı görevinde geçmiş olması ifadesindeki zabit katipliği yapma şartının, hukuka ve Üst norm olan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin Ek 3.maddesindeki ...unvan değişikliklerinde öğrenim durumları ile ilgisi bulunmayan görevlerde belirli süre hizmet yapmış şartı aranmaz. hükmüne ve hukuka aykırı olduğunu, zabıt katibine görevde yükselebilmesi hakkı verilip, zabıt katibinden daha üst görevdeki uzmanlara ve müdür yardımcılarına görevde yükselme hakkı verilmemesinin, Genel Yönetmeliğin Ek 3.maddesine ve hukuka aykırı olduğunu, diğer yandan MSB'nin uyguladığı özel yönetmeliğin, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin Geçici 5'inci maddesinden aldığı hukuki yetkiyle hazırlandığını, özel yönetmeliğin üst norm olan Genel Yönetmeliğe aykırı olamayacağını, bu nedenle idarenin bariz hatadan dolayı yaptığı idari işlemin; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırı olduğunu, 12 Mart 2010 tarihinde genel yönetmelik değişikliği ile yapılan yeni değerlendirme kriterleri ve puanlama değişikliklerini özel yönetmeliğe ithal etmeden, 2010 yılında Devlet Personel Başkanlığının onayı alınmadan yükselme eğitimi ve sınavının açılmasının hukuka aykırı olması nedeniyle iptalinin gerektiğini 12 Mart 2010 tarihinde yürürlüğe giren Genel Yönetmeliğin 17'nci maddesinde; Bu maddenin yayımı tarihinden önce duyurusu yapılmış ve başvuru süresi bitmiş olan görevde yükselme eğitimleri ve sınavları ile unvan değişikliği sınavları, duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre gerçekleştirilir. denildiğini, idare tarafından son başvuruların 05 Nisan 2010 tarihinde değil de, 05 Mart 2010 tarihinde sona erdiğini iddia etmenin, MSB'nin 08 Mart 2010 tarihinde yayınladığı ve son müracaat tarihinin 05 Nisan 2010 olduğu belirtilen, Görevde Yükselme Eğitim ve Sınavı konulu kendi yazısını yok sayması anlamına geldiğini, 05 Nisan 2010 tarihinin, son başvuru tarihi olduğundan hiç kimsenin şüphesinin olmadığını, başvuru süresi bitmemiş olduğundan idarenin, eski kriterlere göre yönetmeliğini değiştirmeden sınav yapamayacağı için yapılan tüm sınavların iptal edilmesi gerektiğini, 12 Mart 2010 tarih ve 27519 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Üst Norm Genel Yönetmelik değişikliğin 16, 17. ve 18.maddelerinin 12 Mart 2010 tarihinde yürürlüğe girdiğini ve Aday belirleme ve değerlendirme formu ve puan hesaplama kriterlerinin değiştiğini, 16'ncı madde de belirtildiği gibi, görevde yükselecek adayları belirleme kriteri ve puanlama hesaplamalarına esas olan Personel Değerlendirme Formu ile aday belirleme kriterleri, takdir, ödül puanlarına ait hesaplamaların değiştiğini, yeni kriterlere göre yeniden hesaplama yapılıp konu incelendiğinde, yeni kriterlere göre idarenin yanlış seçtiği birçok personelin Md Yrdc./Müdür adayı bile olamayacağını, ilk üçe bile giremeyeceğini, MSB'lığının yönetmelik ve yönergesini Genel yönetmeliğe uygun hale getirdikten sonra Yeni Personel Değerlendirme Formuna göre, adayları yeniden tespit etmek zorunda olduğunu, Yeni Genel Yönetmeliğin kriterlerine göre tespit edilmeyip, Eski özel yönetmeliğin kriterlerine göre belirlenen adayları eğitime almanın ve atamanın hukuken geçersiz olduğunu, kamu ve kişi zararının oluşmaması için öncelikle, açılmış olan tüm kadroların görevde yükselme eğitim ve sınavlarının durdurularak, iptal edilmesini, özel yönetmeliğin üst norm olan genel yönetmeliğe uygun hale getirildikten sonra görevde yükselme sınavlarının yeniden açılması gerektiğini, yeni Personel Değerlendirme formundaki kriterler dikkate alınmadan Görevde yükselme eğitimine alınmama işleminin iptaline, Askeri Yargıtay Başkanlığı Yayın Kurulu Yazı İşl.Md.Yrdc. kadrosu için eğitime çağrılan Svl.Mc.'ün MSB'nda 2 yıl Zabıt Katibi görevi yapmadan yükselme eğitimine çağrılması nedeniyle bu kadroya atama yapılmaması için sınav sonucunun iptaline, MSB.Gnkur.Bşk.lığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Yönetmeliğinin 7.maddesinde yer alan 6 yıl zabıt katipliği yapma şartı ile 2 yılının atamanın yapılacağı kurumda zabıt katibi/yazı işleri müdür yardımcılığı görevinde geçmiş olması ifadelerinin iptaline ve 12 Mart 2010 tarih ve 27519 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Üst Norm Genel Yönetmelik değişikliğinin 16,17,18.maddeleri gereği, yapılması zorunlu olan değişiklikler özel yönetmelik ve yönergede yapılmadan, 14 Mayıs 2010 tarihinde yapılan Md.Yrdc.lıkları ve Müdür kadrolarına ait sınav sonuçlarının (Telafisi güç ve imkansız maddi ve manevi Devlet ve Kişi zararlarının oluşmaması için) yürütmesinin durdurularak iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM 2 nci Dairesi’nin 28.07.2010 gün ve 2010/2382-740 Gensek-Esas nolu ve 29.09.2010 gün ve 2010/2382-740 Gensek-Esas nolu kararları ile yürütmenin durdurulması ve yeniden yürütmenin durdurulması istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının ilk defa 12 Ağustos 1991 tarihinde Dış Tedarik Dairesi (Modernizasyon Mal ve Hizmet Tedarik Dairesi) Başkanlığı’nda uzman yardımcısı olarak memuriyet görevine başladığı, 01 Eylül 1994 tarihinde uzmanlığa yükseltildiği, 29 Eylül 1997 tarihinde ARGE ve Teknoloji Dairesi Başkanlığı emrine, 01 Ekim 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı Genel Sekreterlik Yayın Kurulu Müdürlüğü emrine uzman olarak naklen atamasının yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının talepleri yönünden dava konusu işlemler ayrı ayrı incelendiğinde;

Davacı tarafından, eğitime alınacak adayların belirlenmesine yönelik Personel Değerlendirme Formundaki puanlamaların 12.03.2010 tarihinde yürürlüğe giren genel yönetmelik ile değiştirildiği ve her ne kadar ilk emir bu yönetmelik değişikliğinden önce yayımlanmış ise de, son müracaat tarihi 05.04.2010 tarihi olduğundan dolayı davalı idarenin de genel yönetmelikteki atıf uyarınca kendi yönetmeliğinde gerekli düzenlemeyi yapmasını müteakip aday belirlemesi yoluna gitmesi gerekirken adayların eğitime alınması ve sınavların yapılmasının hukuka uyarlı olmadığı belirtilmiştir. Ancak davalı idarece adayların belirlenmesine yönelik emrin yayımlanma tarihinin genel yönetmelik değişikliğinden önce olduğu dikkate alındığında, davalı idarenin emri yayımladığı ilk tarih olan 10.02.2010 tarihindeki koşulları baz alarak adayları belirlemesinde hukuka aykırı bir yaklaşım olmadığı, her ne kadar davalı idare tarafından müracaat süresi 05.04.2010 tarihine kadar uzatılmış ise de, bu süre uzatımının ilk müracaatları geçersiz kılmadığı, ancak yeni başvurular için imkan tanıdığı, davacının da bu tarihten önce müracaatını yaptığı dikkate alındığında, sınavın eski mevzuata göre yapılmasında hukuka aykırılık olmadığı, bu nedenle davacının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Sınavının iptaline yönelik talebinin ve Yönetmelikte değişiklik yapılmadan eski yönetmelik hükümlerine göre yapılan değerlendirme sonucunda hesaplanan puanı nedeniyle görevde yükselme eğitimine alınmama işleminin iptaline yönelik talebinin reddinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Davacı Askeri Yargıtay Başkanlığı Genel Sekreterlik Yayın Kurulu Yazı İşleri Md. Yardımcılığı kadrosu için eğitime çağrılan Svl.Me. ...'ün MSB.lığında 2 yıl zabıt katibi olarak görev yapmaması nedeniyle bu kadro için yapılan sınavın iptalini talep etmiştir.

Yapılan incelemede Svl.Me...'ün sehven değerlendirmeye alındığı, yapılan müracaat üzerine yanlışlığın fark edilerek değerlendirme listesinden çıkarıldığı, ayrıca bu kadro için yapılan sınavın başka bir adayın açtığı dava sonucunda AYİM 2 nci D.nin 26 Ocak 2011 gün ve 2010/695, 2011/156 K. sayılı kararıyla tüm sonuçlarıyla birlikte iptal edildiği dolayısıyla davacının bu talebi yönünden davanın konusuz kaldığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Davacı Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde yer alan 6 yıl zabıt katipliği yapma şartı ile 2 yılının atamanın yapılacağı kurumda zabıt katibi/yazı işleri müdür yardımcılığı görevinde geçmiş olması ifadelerinin iptalini talep etmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Derece Yükselmesinin Usul ve Şartları başlıklı 68 nci maddesi; A) Derece yükselmesi yapılabilmesi için:

a) (Değişik: 26/6/1984 - KHK 241/4 md.) Üst dereceden boş bir kadronun bulunması,

b) Derecesi içinde en az 3 yıl ve bu derecenin 3 üncü kademesinde 1 yıl bulunmuş,

c) Kadronun tahsis edildiği görev için öngörülen nitelikleri elde etmiş,

d) Sicil bakımından üst dereceleri yükselebilecek nitelikte bulunduğunun saptanmış olması şarttır.

B) (Değişik: 4/5/1984 - KHK 199/1 md.) Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a. 1 nci dereceli görevlerden ek göstergesi 650 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl, [44]

b. 1 ve 2 nci derece görevlerden ek göstergesi 650'den az olanlar için en az 10 yıl,45

c. 3 ve 4 ncü dereceli görevler için en az 8 yıl,

(Ek fıkra: 26/8/1993 - KHK - 501/1 md.; İptal Anayasa Mahkemesinin 6/10/1993 tarihli ve E. 1993/32, K. 1993/32 sayılı kararı ile)

(Değişik: 27/6/1989 - KHK - 375/7 Md.) 8.6.1984 tarih ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dahil kurumlarda fiilen çalışmış olması ve yükseköğrenim görmüş bulunması şarttır. Ancak dört yıldan daha az süreli yüksek öğrenim görenler için yukarıdaki sürelere ikişer yıl ilave edilir. Yasama Organı Üyeliğinde, Kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte ve okul devresi dahil yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yüksek öğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin 6 yılı geçmemek üzere 3/4'ü yukarıdaki sürelerin hesabında dikkate alınır.

Bu bent hükümlerine göre atananlar atandıkları kadronun aylık (Ek gösterge dahil) ve diğer haklarından yararlanırlar. Bu suretle üst dereceye atananların bu kadrolarda geçirdikleri her yıl kademe ilerlemesi ve her 3 yıl derece yükselmesi sayılmak suretiyle kazanılmış hak ve emeklilik keseneğine esas aylık derecelerinin yükselmesinde göz önüne alınır. Ancak atandıkları kadro aylıkları, başka görevlere atanma halinde kazanılmış hak sayılmaz. hükmüne amirdir.

657 S.K.nun 68 nci maddesine uygun olarak çıkarılan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin HİZMET SÜRESİ başlıklı 6 nci maddesi; Devlet memurlarının görevde yükselme mahiyetindeki atamalarının yapılabilmesi için kurumların çıkaracakları görevde yükselme yönetmeliğinde belirtilen süre kadar bulunduğu kurumda veya diğer kurumlarda alt görevlerde çalışmış olmaları şarttır.

Kurumlar atanılacak görevin niteliği itibariyle aranacak hizmet sürelerini, Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendi hükümlerine göre değerlendirerek kendi kurumlarında ve diğer kurumlarda geçen süreleri dikkate alarak belirler. Bu sürelerin en az iki yılının atamanın yapılacağı kurumda geçmiş olması şartı aranır.

Ancak, yeni kurulan kurum ve kuruluşlar ile görevde yükselmeyle ilgili ilanlara başvuru olmaması halinde atamanın yapılacağı kurumda en az iki yıl çalışmış olmak şartı aranmaz. hükmüne, GÖREVDE YÜKSELME EĞİTİMİNE ALINMA başlıklı 9 ncu maddesi; Görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atama yapılacak kadro veya pozisyonlar sınavlardan en az kırkbeş gün önce kurum personeline duyurulur. Başvuru süresi en az beş iş günü olarak belirlenir. İlan edilen kadro veya pozisyonlar için belirlenen başvuru tarihinin son günü itibarıyla aranan nitelikleri taşıyan personel, duyuruda belirtilen şekilde kurumuna başvuruda bulunabilir. Aylıksız izinde bulunanlar da dahil olmak üzere, ilgili mevzuatı uyarınca verilmesi zorunlu olan izinleri kullanmakta olan kurum personelinin, görevde yükselme eğitimi ve sınavına katılmaları mümkündür. Ancak, başvuru tarihinin son günü ile sınav tarihi arasındaki sürede yıllık izin kullanılamaz. Duyurudan önce yıllık izinde bulunanlar, en geç eğitimin başlangıç tarihine kadar izinlerini sona erdirmek kaydıyla, başvuruda bulunabilirler.

Görevde yükselme eğitimine katılacakların sayısı, duyurulan boş kadro veya pozisyon sayısının üç katını geçemez. Üç katından az istekli bulunması halinde, başvuru şartlarını taşıyan başvuru sahibi tüm personelin eğitime alınması sağlanır. Duyurulan kadro veya pozisyon sayısının üç katından fazla personelin başvurması halinde, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Personel Değerlendirme Formunda belirtildiği şekilde puanlama yapılmak suretiyle, toplam puanı en fazla olandan başlamak üzere, kadro veya pozisyon sayısının üç katı kadar personel belirlenerek eğitime alınır. Ancak, yapılan puanlama sonunda eşitlik olması halinde, sırasıyla;

a) 10 uncu maddenin (h) bendine ilişkin puanı yüksek olanlara,

b) Hizmet süresi fazla olanlara,

c) Daha üst öğrenimi bitirmiş olanlara,

d) Üst öğrenim mezuniyet notu yüksek olanlara öncelik verilir.

Görevde yükselme eğitimini tamamlayanlar, görevde yükselme sınavına katılmaya hak kazanırlar.

Görevde yükselme eğitimi programları, kurumlar tarafından sadece kendi personeli için düzenlenebileceği gibi, bu eğitime alınacakların sayısı, atama yapılacak görevler ve eğitim programı bir ay önceden Devlet Personel Başkanlığına bildirilerek uygun görüş alınması halinde Devlet Personel Başkanlığı veya anılan Başkanlıkça uygun bulunacak kamu kurum ve kuruluşları tarafından müşterek görevde yükselme eğitimi programları düzenlenebilir. hükmüne,

Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 2 nci Bölüm, Görevde Yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar başlıklı 7 nci maddesi; Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sayılan görev unvanlarına görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır:

a) Müdür, müdür yardımcısı, APK uzmanı ve uzman kadroları için fakülte veya 4 yıllık yüksekokul mezunu olması,

b) Yazı işleri müdürü ve yazı işleri müdür yardımcısı kadroları için fakülte, 4 yıllık yüksek okul veya Adalet Meslek Yüksek Okulu mezunu olması,

c) Görev tanım formunda yazılı niteliklere ve kadro açıklamasına uygun olması,

ç) Son yıl sicil notunun olumlu olması ve son 3 yıllık sicil notu ortalamasının en az 90 olması,

d) Sıralı sicil amirlerince doldurulmuş olan görevde yükselme nitelik belgesinden en az 70 puan almış olması,

e) Görevde yükselme sınavında başarılı olması,

Ayrıca, bu özel şartların yanında aşağıda belirtilen hizmet süreleri de aranır:

a) Müdür kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu hizmetinin olması, bu hizmetin 8 yılının uzman, APK uzmanı veya müdür yardımcısı görevlerinde ve son 3 yılının atamanın yapılacağı Milli Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçmiş olması,

b) Yazı işleri müdürü kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu hizmetinin olması, (AYİM 2 nci Dairesinin 29 Eylül 2010 gün ve 2010/129 E. Ve 2010/1040 K. sayılı kararıyla bu ibare iptal edilmiştir.) bu hizmetin 6 yılının zabıt katipliği görevinde ve son (AYİM 2 nci Dairesinin 17 Aralık 2008 gün ve 2008/337 E, 2008/1266 K. sayılı kararıyla bu ibare iptal edilmiştir) 2 yılının atamanın yapılacağı Milli Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katipliği/yazı işleri müdür yardımcılığı görevinde geçmiş olması,

c) Müdür Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu hizmetinin olması, 4 yılının uzman veya APK uzmanı görevlerinde ve bu hizmetin son 4 yılının atamanın yapılacağı Milli Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçmiş olması,

ç) Yazı İşleri Müdür Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu hizmetinin olması, 6 yılının zabıt katipliği görevinde ve son (AYİM 2 nci Dairesinin 17 Aralık 2008 gün ve 2008/337 E, 2008/1266 K. sayılı kararıyla bu ibare iptal edilmiştir) 2 yıllık hizmetinin atamanın yapılacağı Milli Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katipliği görevinde geçmiş olması,

d) Araştırma, Planlama ve Koordinasyon (APK) Uzmanı kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu hizmetinin ve uzmanlıkta 6 yıl hizmetinin olması, bu hizmetin son 3 yılının atamanın yapılacağı Milli Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçmiş olması,

e) Uzman kadrosuna atanabilmek için; Asgari 6 yıl kamu hizmetinin olması ve bu hizmetin son 3 yılını atamanın yapılacağı kadronun bulunduğu Milli Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçirmiş olması. hükmüne amir olup, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Yönergesi (MSY-52-11)'nde de konu ile ilgili benzer düzenlemelere yer verildiği anlaşılmıştır.

Pozitif hukuktaki Normlar hiyerarşisi olgusu, Anayasanın 8, 11, 115 ve 124'üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 8'inci maddesinde, Yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği belirtilmiştir. Anayasanın 11'inci maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ifade edilmiştir. Anayasanın 115'inci maddesinde ise Tüzüklerin Kanuna aykırı olamayacağı hükmolunmakta; Anayasanın 124'üncü maddesinde de, Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Pozitif düzenlemelerle de hukuki gerçeklik kazanmış Normlar hiyerarşisi ilkesi uyarınca, hukuk kuralları kademelenmesinin, yukarıdan aşağıya doğru Anayasa, Kanun, Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük, Yönetmelik ve Diğer alt düzenleyici işlemler (yönergeler, genelgeler) şeklinde sıralanmak suretiyle yapıldığı bilinen bir olgudur. Buna göre, alt kademede yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da ona aykırı veya onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu ilkenin tabii bir sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması hukuka aykırı düşecektir.

18.04.1999 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 15.03.1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin Geçici 5'inci maddesinin; Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapanların görevde yükselme niteliğindeki atamaları, bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde kendi mevzuatlarına göre çıkaracakları yönetmeliklere göre yapılır. hükmünü içermekte olup, bu hükme istinaden MSB.lığınca Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği hazırlanmış ve 13 Aralık 2005 tarih ve 26022 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu yönetmeliğin Görevde Yükselme Değişikliğine İlişkin Esaslar Başlıklı İkinci Bölümün Görevde Yükselme Suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar başlıklı, 7'nci maddesinde sınava girilecek kadrolar için aranacak özel şartlar düzenlenmiştir.

Davacının iptalini talep ettiği Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 2 nci Bölüm, Görevde Yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar başlıklı 7 nci maddesinin (e) fıkrasının (b) bendinde; Yazı işleri müdürü kadrosuna atanabilmek için, asgari 12 yıl kamu hizmetinin olması (AYİM 2 nci Dairesinin 29 Eylül 2010 gün ve 2010/1040 K. sayılı kararıyla bu ibare iptal edilmiştir.) bu hizmetin 6 yılının zabit katipliği görevinde ve son (AYİM 2 nci Dairesinin 17 Aralık 2008 gün ve 2008/337 E, 2008/1266 K. sayılı kararıyla bu ibare iptal edilmiştir.) 2 yılının atamanın yapılacağı Milli Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya kuvvet komutanlıklarında zabit katipliği/yazı işleri müdür yardımcılığı görevinde geçmiş olması şartının öngörüldüğü, aynı fıkranın (ç) bendinde; Müdür Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için, asgari 12 yıl kamu hizmetinin olması, 6 yılının zabit katipliği görevinde ve son 2 yıllık hizmetinin atamanın yapılacağı Milli Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabit katipliği görevinde geçmiş olması şartının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde; kamu hizmetinin aksatılmadan ve verimli bir biçimde yürütülmesi amacına yönelik olarak idarece, uzmanlık gerektiren bazı kadrolar için belirli niteliklere haiz olan personelin seçilmesi ve bu kadroların gerektirdiği düzenlemelerin üst normlara aykırılık teşkil etmeyecek şekilde yapılması durumunda anılan düzenlemelerin üst normlara ve dolayısıyla hukuka aykırılığından söz edilemeyecektir. Özellik arz eden bazı kamu görevi kadrolarına yapılacak atamalarda, atamanın yapılacağı kadro görevi ile ilgili olarak belirli bir tecrübe ve uzmanlığa sahip olunmasının aranmasının da idare hukukunun temel prensipleri ile uyumlu olduğu açıktır. Bu kapsamda idarece, yazı işleri müdürü ve yazı işleri müdür yardımcısı kadrolarına atanabilmek için 6 yıl zabıt katipliği hizmeti ve bu hizmetin 2 yılının atamanın yapılacağı Milli Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katipliği görevinde geçmiş olması yönündeki düzenlemelerin üst normlara aykırı bir yönünün bulunmadığı, anılan düzenlemelerin; genel düzenleyici işlemlerin haiz olması gereken soyutluk, objektiflik ve genellik niteliklerini de karşıladığı, tüm bu nedenlerle iptali istenen söz konusu Yönetmelik ve Yönergenin anılan hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı, her ne kadar davacı kendisinin üniversite mezunu uzman olduğunu Zabıt Katipliği için lise mezunu olmanın yeterli olduğunu bu nedenle yüksek eğitimli birisi varken daha düşük eğitim seviyesindeki birinin Yazı İşleri Müdürlüğüne tercih edilmesinin kamu yararına aykırı olduğunu iddia etmiş ise de; Kanun'un 68 nci maddesi ve Genel Yönetmelik ile TSK Özel Yönetmeliğinin amacının personelin kendi uzmanlaştığı kadrolarda görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavına müracaat etmesi ve böylece müracaat edilen kadrolarda yabancılık çekmeyecek ve kısa sürede bu göreve adapta olabilecek adayların öncelikle bu eğitim ve sınava katılması olduğu, bu nedenle Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosu için Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosunun alt birimleri olan zabıt katipliği ve buna benzer adli görev yapan personelin tercih edilmesinde kamu yararı bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Yukarıda belirtilen mevzuat ve açıklamalar ışığında; davacının müracaat ettiği Askeri Yargıtay Başkanlığı 4.Daire Yazı İşleri Müdürlüğü ve Askeri Yargıtay Başkanlığı Gensek Yayın Kurulu Yazı İşleri Müdür Yardımcılığı kadrosu için yaptığı müracaatlarının adli görevde (zabıt katipliği ve benzeri görevler) bulunmaması nedeniyle Askeri Yargıtay Gensek Karar Tasnif Şube Müdürlüğü kadrosu için yaptığı müracaatın ise müracaat tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat gereği hesaplanan puanı itibarıyla 3 kişilik kontenjana girememesi nedeniyle reddedilmesi işlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun davanın reddine,

09 Şubat 2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy