AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2010/ 293
Karar No: 2010 / 1341
Karar Tarihi: 08.12.2010

(926 S. K. m. 50) (1632 S. K. m. 30, 31, 131) (1111 S. K. Ek. m. 1) (YİBK. 27.01.1973 T. 1972/6 E. 1973/2 K.) (DİBK. 22.12.1973 T. 1968/8 E. 1973/14 K.) (AYİM 2.D. 04.10.2006 T. 2005/875 E. 2006/1004 K.)

Davacı vekili, 02.03.2010 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle yurt dışında yaşayan ve çalışan davacının yaptığı başvurunun davalı idare tarafından kabul edilerek dövizle askerlik hizmeti kapsamına alındığını, bu kapsamda 03.04.1998-03.05.1998 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra terhis edildiğini, 26.11.1998 tarihinde de bakiye döviz borcunu ödeyerek yükümlülüklerini tamamladığını, ancak çalıştığı şirketin davacıyı oyalayarak bir süre Türkiye'de kalmasına yol açtıktan sonra, tekrar işe almayacağını bildirdiğini, buna bağlı olarak da davacının yurt dışına çıkamadığını, davalı idarenin 22.03.2010 tarihli işlemi ile davacının bir takvim yılında 6 aydan fazla süreyi Türkiye'de geçirdiği gerekçesi ile dövizle askerlik kapsamından çıkarıldığını, oysa ki davacının Türkiye'de bulunmasının, elinde olmayan nedenlerden kaynaklandığını ve davacının Türkiye'ye kesin dönüş yapmak niyetini taşımadığını, bu itibarla Türkiye'de bir yılda 6 aydan fazla kalmasının yurda kesin dönüş mahiyetinde kabul edilemeyeceğini, dolayısıyla davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 2'nci Dairesinin 10.03.2010 gün, 2010/293 E. Sayılı kararı ile kabul edilmiş, bilahare aynı Dairenin 05.05.2010 gün ve aynı sayılı kararı ile bu kez davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması yönündeki talebi kabul edilmiş, daha sonra davacı vekilinin tekrar yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmesi üzerine bu kez aynı Dairenin 16.06.2010 gün ve aynı sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ve 13.10.2010 gün ve aynı sayılı kararı ile de yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına yönelik davalı idare talebinin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; 24.01.1998 tarihinde dövizle askerlik başvurusunda bulunan ve başvurusunun kabul edilmesi üzerine ilk taksit ödemesini yapıp 03.04.1998 -03.05.1998 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini yapan ve 26.11.1998 tarihinde bakiye döviz borcunu da ödeyerek yükümlülüklerini tamamlayan davacının, Emniyet Genel Müdürlüğü Yabancılar Pasaport Hudut İltica Dairesi Başkanlığı kayıtlarına göre, dövizle askerlik hizmeti kapsamına alındıktan ve fakat yükümlülüklerini henüz tamamlamadan önce, 03.05.1998 tarihinde terhisini müteakip yurt dışına çıkmadığı, bu şekilde dövizle askerlik hizmeti kapsamındaki yükümlülüklerini tamamladığı 26.11.1998 tarihine kadar bir takvim yılında 6 aydan fazla süreyi kesintisiz olarak yurt içinde geçirdiği, bu tarihten itibaren 09 Nisan 2009 tarihine kadar davacı hakkında herhangi bir işlem yapılmadığı, 09 Nisan 2009 tarihinde başlatılan süreç sonunda 25.02.2010 tarihinde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılarak noksan hizmetli takibine alındığı anlaşılmıştır.

1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 sayılı Kanunla Değişik EK-1'nci maddesinde dövizle askerlik statüsünden kimlerin nasıl yararlanabilecekleri, başvuruların nasıl yapılacağı, başvuruları kabul edilenlerin hangi hallerde dövizle askerlik statüsünden çıkarılacakları hüküm altına alınmıştır. Kanundan anlaşılacağı üzere; dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerin oturma ve çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek ya da sanatı icra eden statülerinden biriyle yabancı ülkelerde en az üç yıl süre ile fiilen bulunmaları, başvuru sırasında durumlarını gösteren belgeler ile birlikte bağlı bulundukları Türk Elçilik ve Konsolosluklara başvurmaları ve yönetmelikte gösterilen 10.000 Alman Markı veya karşılığı yabancı ülke parasını başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri esastır.

1111 sayılı Kanunun EK-1'nci maddesinin üçüncü fıkrasında başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılacakları tek tek sayıldıktan sonra yükümlülüklerinin devamı süresince her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenlerle yurda kesin dönüş yapanların dövizle askerlik statüsünden çıkarılacağı belirtilmiştir.

Davacının son taksidini ödeyerek yükümlülüğünü tamamladığı 26.11.1998 tarihinden önce 1998 yılı içerisinde altı aydan fazla süreyi yurt içinde geçirmesi nedeniyle yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince dövizle askerlik hizmetinden çıkarılması işlemi hukuka uygun olmakla birlikte, davacının son taksidini ödeyerek yükümlülüğünü tamamladığı 26.11.1998 tarihinden itibaren makul bir süre sonra davacının durumunun araştırılarak kesin terhis işleminin yapılması veya dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması gerekirken aradan 11 yıl gibi uzun bir süre geçtikten sonra davacıyla ilgili işlemlerin başlatıldığı ve 12 yıl geçtikten sonra davacının dövizle askerlik statüsünden çıkarılarak noksan hizmetli olarak askere sevk edilme işleminin idari istikrar ilkesi yönünden tahkiki zorunlu bulunmaktadır.

Bilimsel öğretide, idareye bir süre ile sınırlı olmaksızın tasarrufunu her zaman geri alma olanağı tanınacak olursa uyuşmazlıkların sonunun gelmeyeceği idarenin işlemi tesis ederken daha uyanık olamayacağı, dolayısıyla idare edilenlerin hukuki güvenliklerinin sağlanamayacağı esası kabul edilmiş bulunmaktadır.

Yine doktrinde kabul edilen esaslara göre hukuka aykırı bir işlem ancak muayyen bir süre sonraya kadar geri alınabilir. Bu süre geçtikten sonra işlem geri almak olanaksızdır. Belirli bir sürenin geçmesiyle işlem kanuna aykırı olsa dahi artık kazanılmış hak olmaktadır.

Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerinde güveni ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı olarak tesis edilse bile bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur.

Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır.

Fransız Hukukunda Kanuna aykırı idari işlemlerin bazı haklar doğurması halinde bu işlemler, kanunsuz yapıldığı gerekçesiyle ancak idari dava açma süresi içinde geri alınabilir. Türk Hukukunda ise, kazanılmış hakkın mevzuata uygun yapılmış idari işlemlerden doğabileceği, hukuka aykırı bir işlemin kazanılmış hak doğuramayacağı, ancak yerleşmiş kazanılmış durum yaratabileceği, bu tür işlemlerin dava açma süresi geçtikten sonra geri alınamayacağı kabul edilmektedir.

Yargıtay'ın 27.01.1973 gün ve E. 1972/6, K. 1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve E.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.

Sözü edilen bu kararlarda yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir idari tasarrufun iptal davaları için kanunen müesses (60) günlük dava açma süresinin geçmesinden sonra geri alınması, idari istikrarı, toplumun güven duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği cihetle sakıncalı görülmüş, bu tür sakat işlemlere yapay bir sıhhat tanınarak idare edilenler, haklarında yapılmış işlemlerin süresiz olarak geri alınabileceği endişe ve tehdidinden kurtarılmış, dolayısıyla kişi ile idare arasında eşit ve adil bir denge sağlanmış olmaktadır.

Ancak gerek Danıştay gerekse Mahkememizin yerleşik içtihatlarında, idarenin söz konusu sakat işlemi geri alma bakımından (60) günlük süre esası mutlak bir şekilde kabul edilmemekte, her dosyanın ve olayın özelliği dikkate alınarak ne kadar bir sürenin geçmesinin idari istikrar ilkesi bakımından yeterli olabileceği belirlenmektedir. İşte, dosyasına göre saptanacak olan bu sürenin geçtiği saptanacak olursa, ayrıca işlem yok hükmünde değilse ve ilgilinin hile ve yalan beyanı yoksa, idarenin işlemini geri alması kabul edilmemekte; idari istikrar ilkesi ve sosyal hukuk devleti olgusu dikkate alınarak işlemin iptaline karar verilmektedir. (AYİM. 1 .D.nin 08.12.1997 tarih ve E.1997/125, K.1997/233 sayılı ve AYİM.2.D.nin 04.10.2006 tarih ve E.2005/875, K.2006/1004 sayılı kararları)

Dava konusu olayda davacının yükümlülüğünü tamamladığı 26.11.1998 tarihinden itibaren durumunun araştırılarak dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması gerekirken bu işlemin yapılmaması işleminde davacının hatası hilesi ve başka bir olumsuz katkısının olmadığı, dolayısıyla davacının idareyi yanıltıcı veya aldatıcı bir girişimde bulunduğunun söylenmesinin mümkün olmadığı, olayın tamamen idarenin kendi hatasından ve ihmalinden kaynaklandığı, idari istikrarın tesisi için yeterli sürenin de geçtiği dikkate alındığında, aradan uzun bir süre geçtikten sonra daha önce tesis edilen işlemin hatalı olduğundan bahisle davacının Askere sevk edilmesi işleminin idari istikrar ilkesine aykırı olduğu, bu yönüyle tesis edilen işlemde kamu yararı da bulunmadığı dolayısıyla işlemin amaç unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı ..'nin Dövizle askerlik hizmeti statüsünden çıkarılarak noksan hizmetli olarak askere sevk edilmesi işleminin İPTALİNE,

08 ARALIK 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy