AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2010/ 268
Karar No: 2014 / 260
Karar Tarihi: 19.02.2014

(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 35, 40, 43)

Davacı vekili, 05.02.2010 tarihinde Denizli İdare Mahkemesinde ve bu kanalla 08.02.2010 tarihinde AYİM’de kayıtlara geçen dava dilekçesinde ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçelerinde özetle; Müvekkilinin askerlik görevine başlamadan önce geçirdiği bir trafik kazasına bağlı olarak Sol Femur ve Tibia Kırığı nedeniyle ameliyat edildiğini, askere alınmadan önce yapılan muayenesi sonucunda da, 14.08.2008 tarihli rapor ile “Eski Sol Femur ve Tibia Kırık Ameliyatlısı, Askerliğe Elverişlidir. Komando Olamaz.” Kararı verildiğini ve buna istinaden acemi eğitimi için 125’inci J.Eğt.A.K.lığına sevk edildiğini, burada askerlik görevini yaparken spor ve eğitimlerde bacağının çok ağrıması, şişmesi ve hareket kısıtlılığı oluşması nedeniyle Beytepe Asker Hastanesine sevk edildiğini ve hastanenin 10.09.2008 tarihli raporu ile; “Eski Femur ve Tibia Kırık Ameliyatlısı. Tibia Tam Kaynamış, Femur İçin Biraz Süre Gerekir. Hastanın Acemiliği Boyunca Ağır Spor ve Bedeni Faaliyetlerden Muaf Tutulması Uygundur” kararı verildiğini, ancak buna rağmen komutanları tarafından sürekli spora, tüfekli ve tüfeksiz beden eğitimine, koşuya ve ağır askeri eğitimlere çıkarıldığını, hatta bacağının durumu iyice kötüleşmesine rağmen, Kasım ayının ikinci haftası içinde komutanları tarafından zorla spor yaptırıldığını ve ağrılı ayağına tekme atıldığını, bunun neticesinde ayağının aynı yerinden yeniden kırıldığını, bu olay nedeniyle suç duyurusunda bulunduklarını ve soruşturmanın halen Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Savcılığınca sürdürüldüğünü, müvekkilinin bu olayın ardından koşmak, spor yapmak ve yürümekte bile zorlanması üzerine 14.11.2008 tarihinde İzmir Asker Hastanesine sevk edildiğini, oradan Ankara GATA Hastanesine gönderildiğini, 19.11.2008 tarihinde uygulanan Femur Kırığı Dinamizasyon Ameliyatının ardından 20.11.2008 tarihinde 2 ay hava değişimi verildiğini, bilahare aynı hastanece 21.01.2009 tarihinde Sol Femur Kırığı İntramedüller Çivi Ameliyatlısı tanısı ile yeniden 1 ay hava değişimi verildiğini, arkasından yine aynı hastanede 19.02.2009 tarihinde Eksternal Circular Ameliyatı yapıldığını ve 2 ay daha hava değişimi verildiğini, 24.04.2009 ve 24.06.2009 tarihlerinde yineden ikişer aylık hava değişimleri verildiğini, nihayet Ankara GATA Hastanesinin 09.09.2009 tarihli raporuyla “Askerliğe Elverişli Değildir” kararı verilerek terhis edildiğini, bunun üzerine davacının 07.11.2009 tarihli dilekçe ile Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaat ederek vazife malulü aylığı bağlanmasını talep ettiğini, bunun henüz sonuçlanmadığını, ayrıca davacının 07.11.2009 (10.11.2009’da idareye ulaşan) tarihli dilekçeyle davalı idareye müracaat ederek oluşan zararının tazmini için talepte bulunduğunu, ancak bu müracaatının da 14.12.20009 tarihinde davacıya tebliğ edilen 09.12.2009 tarihli yazı ile reddedildiğini, bunun üzerine 1602 sayılı Kanunun 43’üncü maddesindeki 60 günlük dava açma süresinin geçirilmemesi amacıyla işbu davanın açılmasının zorunlu olduğunu, müvekkilinin askerlik hizmeti sırasında gerekli ve yeterli bir muayeneye tabi tutulmadan askere alındığını ve bunun da hizmet kusuru oluşturduğunu, keza askerlik hizmeti sırasında da verilen rapora rağmen ağır spor ve eğitimlere dahil edildiğini, bu faaliyetleri yerine getiremediği için bacağına tekme vurulduğunu, bu şekilde müvekkilinin rahatsızlığının artmasına ve sonunda askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden olunarak hizmetin kusurlu işletildiğini (bu hususun Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Öğretim üyelerinden oluşan ve içinde öğretim üyesi düzeyinde ortopedi ve travmatoloji uzmanı, fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanı ve spor hekimliği uzmanının da bulunduğu 3 kişilik bir bilirkişi kuruluna tevdi edilerek, davacının 14.08.2008 tarihinde askere alınmasının doğru olup olmadığı, bu durumdaki birinin spor ve ağır bedeni faaliyetler yaptırılmasının doğru olup olmadığı, bunun davacının bacağındaki kırığın iyileşmesini engelleyip engellemeyeceği, geciktirip geciktirmeyeceği, eski kırık olan ve tam kaynamamış bölgeye tekmeyle vurulmasının kırığın kaynamasını engelleyip engellemeyeceğinin tespiti hususlarında bilirkişi raporu alınması gerektiğini, zira bilirkişi raporu alınmasının eldeki davada, idarenin hizmet kusurunun tespiti açısından çok önemli olduğunu), bir an için, zararın meydana gelmesinde idareye yüklenebilir bir kusurun olmadığı kabul edilse dahi, olayda kusursuz sorumluluk şartlarının da mevcut olduğunu, müvekkilinin bu olaylar nedeniyle büyük bir acı ve üzüntü yaşadığını, bu zararlarının giderilmesi için davalı idareye yaptıkları müracaatın reddedildiğini belirterek, 40.000 TL tutarındaki manevi tazminatın olay tarihinden işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; askere alınmadan önce geçirdiği trafik kazası nedeniyle sol ayağı kırılan ve bundan dolayı tedavi gören davacının, askere sevk edilmeden hemen önce Ödemiş Askerlik Şubesi tarafından İzmir Asker Hastanesine sevk edildiği ve burada yapılan muayenesi sonucunda 14.08.2008 tarihli rapor ile; “Eski Sol Femur ve Tibia Kırık Ameliyatlısı” tanısı konularak “Askerliğe Elverişlidir. Komando Olamaz” kararı verildiği ve bu karar üzerine askerlik hizmeti için 125’inci J.Eğt.A.K.lığı (Safranbolu) emrine sevk edildiği, 27.08.2008 tarihinde birliğine katıldığı, katılışım müteakip yapılan muayenesi sonucunda “Spor yapamaz” kararı verilerek bu durumun sağlık cüzdanına işlendiği, ancak anılan muayenenin hangi tarihte yapıldığının belli olmadığı, müteakiben davacının 02.09.2008 tarihinde bacağındaki eski kırığa ilişkin şikayeti nedeniyle birlik revirine çıktığı ve ilaç tedavisi uygulandığı, arkasından 10.09.2008 tarihinde Beytepe Asker Hastanesine sevk edildiği ve yapılan muayenesi sonucunda; “Eski Femur ve Tibia Eski Kırık Ameliyatlısı. Tibia Tam Kaynamış, Femur İçin Biraz Süre Gerekir. Hastanın Acemiliği Boyunca Ağır Spor ve Bedeni Faaliyetlerden Muaf Tutulması Uygundur” kararı verildiği, müteakiben 16.09.2008 tarihinde yeniden revire çıktığı, ağrı kesici bir iğne yapılarak 1 gün istirahat verildiği, ertesi gün yine revire çıktığı ve bu kez 10 gün istirahat verilerek ilaç tedavisi düzenlendiği, 10.10.2008 tarihinde aynı rahatsızlık yüzünden yeniden revire çıktığı ve ilaç tedavisiyle birlikte 10 gün daha istirahat verildiği, 03.11.2008 tarihinde yine aynı rahatsızlık yüzünden revirde muayene edilerek ilaç tedavisi düzenlendiği, müteakiben 08.11.2008 tarihinde acemi eğitimini tamamladığı ve Hakkari/Yüksekova 2’nci Sınır Tb.K.lığı emrine tertiplendiği, dağıtım izninde bulunduğu sırada İzmir Asker Hastanesine müracaat ettiği ve oradan da 14.11.2008 tarihli yazı ile Ankara GATA Hastanesine sevk edildiği, 17.11.2008 tarihinde anılan hastanenin ortopedi ve travmatoloji servisine yatırıldığı ve 19.11.2008 tarihinde Dinamizasyon ameliyatı yapılarak “Femur Kırığı Dinamizasyon Ameliyatlısı” tanısıyla 20.11.2008 tarihli raporla “Sonunda Muayene Kaydı (SMK) ile 2 Ay Hava Değişimi” kararı verildiği, hava değişiminin ardından SMK gereği 19.01.2009 tarihinde aynı hastaneye yatırıldığı ve “Sol Femur Kırığı İntramedüller Çivi Ameliyatlısı” tanısı konularak 21.01.2009 tarihinde “SMK ile 1 Ay Hava Değişimi” kararı verildiği, hava değişiminin bitiminde 17.02.2009 tarihinde yine aynı hastaneye yatırıldığı, 19.02.2009 tarihinde Eksternal Circular Fiksasyon ameliyatı uygulandığı ve 24.02.2009 tarihli rapor ile “Sol Femur Kırığı İmn.Op.lusu Psödoartroz ve Eksternal Circular Fiksasyon Ameliyatlısı” tanıyısıyla “SMK ile 2 Ay Hava Değişimi” verildiği, bitiminde 22.04.2009 tarihinde yine Ankara GATA Hastanesine yatırıldığı ve 24.04.2009 tarihli rapor ile; “Sol Femur Kırığı Eksternal Circuler Fiksatör Ameliyatlısı” tanısı ile 2 ay hava değişimi önerildiği, bitiminde 23.06.2009 tarihinde yine aynı hastaneye yatırıldığı ve 24.06.2009 tarihli rapor ile 2 ay daha hava değişimi verildiği, son hava değişiminin ardından Ödemiş Askerlik Şubesi tarafından 25.08.2009 tarihinde yeniden Ankara GATA Hastanesine sevk edildiği, yapılan muayenesi sonucunda hastanenin 09.09.2009 tarih ve 3661 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile; “Sol Femur Kırık Sekeli” tanısı konularak “B/59. F.4. Askerliğe Elverişli Değildir” kararı verildiği (bu kararın “hikayesi” bölümünde; ... 9 ay önce ise, askerde eğitim esnasında darbe alması sonucu sol femur refraktürü geliş hasta kliniğimizde opere edilmiş ... şeklinde açıklama olduğu), söz konusu karar üzerine terhis edilen davacının vekili aracılığıyla 10.11.2009 tarihinde davalı idareye müracaat ederek, askere alınmaması gerekirken alınması ve askerlik hizmeti sırasında (askerlik hizmetinin sebep ve tesiri ile) rahatsızlığının artması nedeniyle oluşan zararının tazmini için talepte bulunduğu, davalı idarenin 09.12.2009 tarihli (14.12.2009 tarihinde davacıya tebliğ edilen) cevabi yazısı ile bu talebinin reddedilmesi üzerine, işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Ayrıntısı ile açıklandığı şekilde, davacının oluşan zararı iki ayrı temele dayandırılmaktadır. Birincisi, davacının askere alınmaması gerekirken alınması işlemi dolayısıyla oluşan zararı, İkincisi ise, askerlik hizmeti sırasında verilen rapora rağmen ağır spor ve eğitimlere dahil edilmesi, bu faaliyetleri yerine getiremediği için bacağına tekme vurulması nedeniyle rahatsızlığının artması sonucu askerliğe elverişsiz hale gelmesi dolayısıyla, eylemden kaynaklanan zararıdır. Bu şekilde işlem ve eylemden kaynaklanan zararların, tazmin usul ve esasları birbirinden farklılık arz etmektedir. Bu bağlamda işbu davada davacının eylemden kaynaklanan zararının tazmini açısından süre aşımı bulunmadığı ve davanın süresinde olduğu hususunda bir kuşku bulunmamakla birlikte, davacının askere alınmaması gerekirken alınması işlemi dolayısıyla davada süre aşımı bulunup bulunmadığının incelenmesi zorunlu olmuştur.

1602 sayılı AYİM Kanununun 40ncı maddesine göre; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi, her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gün olup, aynı Kanunun ihtiyari müracaat başlıklı 35/a maddesi gereğince kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde (60 gün içinde) istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. 60 gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.

Bu hükümler çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde; davacı T... hakkında GATA tarafından tanzim edilen 09.09.2009 tarihli TSK Sağlık Kurulu Raporu ile “Sol femur kırık sekeli” tanısı konularak “askerliğe elverişli değildir” kararı verildiği ve bu raporun 15.10.2009 tarihinde onaylanarak kesinleştiği, böylece işlemden doğan tam yargı davası için dava aça süresinin başladığı, akabinde davacının askere alınmaması gerekirken alınması işlemi dolayısıyla oluşan manevi zararının tazmini için 10.11.2009 tarihinde ihtiyari idari müracaatta bulunduğu, bu aşamada 60 günlük dava zamanaşımı süresinin durduğu, müteakiben bu müracaatın 14.12.2009 tarihinde davacıya tebliğ edilen 09.12.2009 tarihli yazı ile reddedildiği, bu şekilde dava açma süresinin yeniden işlemeye başladığı, bu durumda davacının en geç 18.01.2010 tarihinde (pazartesi) mesai bitimine kadar dava açması gerekirken açmadığı, bu süre geçtikten sonra 05.02.2010 tarihinde kayda giren dilekçe ile dava açtığı anlaşıldığından, davacının askere alınmaması gerekirken alınması işlemi açısından davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır (Bu karara Üye Hak.Alb.Kenan KENAN ve üye Hak.Alb.Abdurrahman BEŞİROĞLU karşı oylarında belirtilen gerekçelerle katılmamışlardır).

Bu aşamadan sonra, davacının manevi tazminat talebi, idarenin eyleminden kaynaklanan zarar açından değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere, Anayasanın 125’inci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin, genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem açısından doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur. Bu şartlardan birinin yokluğu idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari eylem ve işlemle ilgisi bulunmuyorsa, idari faaliyet zararın gerçek nedenini, illiyetini teşkil etmiyorsa, arada illiyet bağı mevcut değilse veya zarara yol açan eylem veya işlem idareye yüklenebilir nitelikte değilse, idarenin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır.

Davacının idari eylemden kaynaklanan zararı; askerlik hizmeti sırasında verilen rapora rağmen ağır spor ve eğitimlere (bedeni faaliyetlere) dahil edilmesi ve bu faaliyetleri yerine getiremediği için bacağına tekme vurulması nedeniyle rahatsızlığının artması sonucu askerliğe elverişsiz hale gelmesine dayandırılmaktadır. Bu eylemlere ilişkin iddialar ayrı ayrı incelendiğinde;

Davacının J.Kad.Bçvş. V... tarafından eğitim esnasında bacağına vurularak dövüldüğü iddiasına ilişkin açılan davada Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 15.05.2012 tarih ve 2012/105-155 E.K. sayılı kararı J.Kad.Bçvş. V...’nın 2008 yılı Kasım ayı içerisinde davacıya karşı asta müessir fiil suçunu işlemediğinin sabit olduğu gerekçesi ile beraatına karar verilmiş, verilen bu kararın temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Askeri Yargıtay l’inci Dairesi 02.10.2013 tarih ve 2013/1098- 1112 E.K. sayılı ilamı ile söz konusu beraat kararını onamıştır. Böylece davacının eğitim sırasında sol bacağına tekme atılmak suretiyle dövüldüğü ve bu şekilde rahatsızlığının arttığı iddiası mesnetsiz kalmıştır.

Davacı 27.08.2008 tarihinde eğitim birliğine katılmış ve 08.11.2008 tarihinde Yüksekova 2’nci Snr.Tb.K.lığı emrine tertip edilmiştir. Tertip edildiği kadro birliğine katılmadan muayene, tedavi ve hava değişimi raporları sonucunda 09.09.2009 tarihli raporla geçici olarak terhis edilmiş ve akabinde "askerliğe elverişli değildir” raporunun onayından sonra hakkında kesin terhis işlemi yapılmıştır. Davacının özetlenen “askerlik safahatı” incelendiğinde; fiilen yaklaşık 50 gün askerlik hizmeti ifa ettiği, acemi birliğine katıldığının 6’ncı gününde (02.09.2008 tarihinde) revire çıkarak bacağındaki eski kırığa ilişkin şikayeti nedeniyle muayene edildiği, bir hafta sonra “Eski Femur ve Tibia Eski Kırık Ameliyatlısı. Tibia Tam Kaynamış, Femur İçin Biraz Süre Gerekir. Hastanın Acemiliği Boyunca Ağır Spor ve Bedeni Faaliyetlerden Muaf Tutulması Uygundur” kararı verildiği, akabinde üç kez daha revire çıkarak muayene ve tedavi gördüğü ve iki kez de 10’ar günlük istirahat raporu aldığı, ayrıca davacının dövüldüğüne ilişkin J.Gn.K.lğı Askeri Mahkemesi’nde yapılan yargılama sırasında tanık olarak dinlenen ve kendisi ile aynı bölükte acemi eğitimini tamamlayan F...’ın ifadesinde (gerekçeli karar 3’üncü sayfa); davacının “Ağır Spor ve Bedeni Faaliyetlerden Muaf Tutulması Uygundur” raporundan sonra komutanlarınca spor ve eğitim faaliyetlerine katılmadığını beyan ettiği, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; davacının söz konusu süre zarfında ağır spor ve bedeni faaliyetlere katıldığı ve bacağındaki rahatsızlığın bu faaliyetlerden dolayı arttığına ilişkin soyut beyanı dışında herhangi bir bilgi ya da belgenin olmadığı anlaşılmakla, davacının belirtilen iddialarına itibar etmek mümkün olmamıştır.

Öte yandan J.Gn.K.lğı Askeri Mahkemesi’nde yapılan yargılama sırasında, tanık olarak dinlenen GATA Ortopedi ve Travmatoloji Kliniğinde görevli ve aynı zamanda davacıyı ameliyat eden Yrd.Doç. Dr. Y....’ın ifadesinde (gerekçeli karar 4’üncü sayfa) özetle; davacının trafik kazasına bağlı sol femur ve sol tibiada kırık geçirmesi sonucu ameliyat edilmiş olduğunu ve kaynama yetersizliği tespit edildiğini, bu nedenle GATA’da davacıyı ameliyat ettiğini, davacının söz konusu kliniğe ağrı şikayeti ile müracaat ettiğini, herhangi bir darp şikayetinde bulunmadığını, dolayısıyla femurda kaynama gecikmesi ile davacının iddia ettiği darbe arasında herhangi bir illiyet bağı kurulmadığını, şayet kaynamama sebebinin darbeye bağlı olduğu kabul edilecek olursa, bu durumda kemikle beraber kemik içerisinde tespit materyalinin de kırılmış olacağını ve bu hususu ameliyat sırasında tespit etmesinin mümkün olduğunu, ancak darbeye ait herhangi bir emare görmediğini, zira darbe alması durumunda implantta kırılma ile beraber, yumuşak dokuda ödem ve kanama gibi belirtiler görmesi gerektiğini, ancak bu emarelerden hiçbirini gözlemlemediğini, dolayısıyla mağdurda mevcut olan kaynama gecikmesinin trafik kazası nedeniyle geçirmiş olduğu kırığa bağlı olduğunu beyan ettiği anlaşılmış, ayrıca Dairemizin işbu dava dosyasında alınan ara kararı gereğince GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığının 13.01.2011 tarihli raporunda “... davacının 12.10.2007 tarihinde meydana gelen yaralanma haricinde askerlik hizmeti sırasında ağır koşullar ve darp nedeniyle yeni kırık oluştuğunun tıbbi delillerinin olmadığının ...” belirtilmiş olduğu görülmüştür.

Her ne kadar GATA Hastanesinin 09.09.2009 tarih ve 3661 sayılı Sağlık Kurulu Raporunun “hikayesi” bölümünde; “... 9 ay önce ise, askerde eğitim esnasında darbe alması sonucu sol femur refraktürü geliş hasta kliniğimizde opere edilmiş ...” şeklinde açıklama bulunmakta ise de, davacıyı ameliyat eden doktorun “davacının söz konusu kliniğe ağrı şikayeti ile müracaat ettiği ve herhangi bir darp şikayetinde bulunmadığı” yönündeki beyanları ile davacının 19.11.2008 tarihindeki ameliyat öncesinde veya ameliyat sonrası hava değişimi raporlarında (9 ay) bu yönde beyanların olmadığı anlaşılmakla, bu açıklamanın davacının beyanına dayalı olarak kayıt edilen soyut bir beyan olduğu ve bu suretle itibar edilir olmadığı değerlendirilmiştir.

Bu beyanlar (özellikle davacıyı ameliyat eden doktorun beyanı), tespitler (GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığının raporu) ve değerlendirmeler dikkate alındığında; davacının söz konusu rahatsızlığının darbeye bağlı olmadığı ve askerlik öncesi eski kırığa bağlı sol femur kaynama yetersizliğinden kaynaklandığı, öte yandan davacının askerlik hizmeti sırasında ağır spor ve bedeni faaliyetlere katıldığına ilişkin beyanlarının da soyut kalması karşısında, davacının rahatsızlığının artarak askerliğe elverişsiz hale gelmesinin, askerlik hizmetinin sebep ve tesiri ile meydana gelip gelmediği veya aynı sebeple ilerleyip ilerlemediği hususunun tespiti amacıyla, bilirkişi dinlenmesine gerek görülmemiştir.

Böylece dosya kapsamındaki iddialar, savunmalar, raporlar ve diğer delilerden; davacının söz konusu rahatsızlığının askerlik öncesi eski kırığa bağlı sol femur kaynama yetersizliğinden kaynaklandığı ve asker edildiği sırada mevcut olduğu, acemi birliğinde askerlik eğitimine başlar başlamaz bacağındaki rahatsızlığı beyan etmesi üzerine muayene ve tedavisinin başlanmış olduğu, akabinde “Ağır Spor ve Bedeni Faaliyetlerden Muaf Tutulması Uygundur” şeklinde rapor verilerek, söz konusu faaliyetlere katılmadığı anlaşılmakla, askerlik hizmeti sırasında dövülmesi veya ağır spor ve bedeni faaliyetlere katılması nedeniyle rahatsızlığının artarak askerliğe elverişsiz hale geldiği yönündeki iddiaları inandırıcı bulunmamış ve davacının söz konusu rahatsızlığı sebebiyle idareye atfı kabil bir hizmet kusuru bulunmadığı ve kusursuz sorumluluk şartlarının da bu olayda gerçekleşmediği kanaatine varılmıştır. Bu durumda davalı idarenin meydana geldiği iddia edilen zarardan sorumlu olamayacağı anlaşılmakla, davacının tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının askerlik hizmetine alınmaması gerekirken alınması işlemi dolayısıyla manevi tazminat isteminin süre aşımı nedeniyle REDDİNE,

2. Davacının askerlik hizmeti sırasında dövülmesi veya ağır spor ve bedeni faaliyetlere katılması nedeniyle rahatsızlığının artarak askerliğe elverişsiz hale geldiği iddiasıyla manevi tazminat isteminin ise, yasal dayanaktan yoksun bulunması nedeniyle REDDİNE,

Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 19 ŞUBAT 2014 tarihinde, l’nci madde yönünden Üye Hak.Alb.Kenan KENAN ve üye FIak.Alb.Abdurrahman BEŞİROGLU’nun karşı oylan ve OYÇOKLUĞU ile diğer maddelerde ise, OYBİRLİĞİ ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacının, “askerlik hizmeti sırasında dövülmesi veya ağır spor ve bedeni faaliyetlere katılması nedeniyle rahatsızlığının artarak askerliğe elverişsiz hale geldiği” iddiası dolayısıyla manevi tazminata yönelik isteminin reddine ilişkin karara katılıyoruz. Ancak, davacının askere alınmaması gerekirken alınması işlemi açısından, süre aşımı nedeniyle “davanın reddine” şeklinde verilen karara tarafımızca iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;

Anayasanın 40’mcı maddesi “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

(Ek fıkra: 03/10/2001 - 4709 S.K./16. md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmüne amir olup,

Yine Anayasa’nın 125’nci maddesinde “ İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hükümler: 13/08/1999 - 4446/2 md.) ... İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar.” hükmü amir kılınmıştır.

1602 sayılı AYİM Kanununun 42’nci maddesinde ise; “İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” hükmünü amirdir.

Öte yandan dava konusu işlemle ilgili olarak, MSY:70-1-C Asker alma Yönergesi’nin 3’üncü Bölüm “Muvazzaflık döneminde Sağlık İşlemleri” balıklı 4’üncü maddesinin “d” Fıkrasında; “Askerlik hizmeti sırasında haklarında "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı verilen erbaş ve erier, ön raporlarına istinaden birliklerince izinli savılırlar ve raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler tarafından askerlik şubeleri emrine taburcu edilirler. Ayrıca bu durum asker hastaneleri tarafından birlik ve kurumlarına da bildirilir. Birlik ve kurumlar bunlar hakkında "Hizmet Durum Çizelgesi" düzenleyerek şahsi dosyası ve varsa üstün hizmet belgesi ile birlikte askerlik şubesine resmi taahhütlü olarak gönderirler. Raporun onaydan gelmesini müteakip bu çizelgedeki bilgiler esas alınarak askerlik şubelerince sağlık kurulu karar tarihi itibariyle terhisleri yapılır ve kayıtları kapatılır. Bunlar için düzenlenen terhis belgesinin "Terhis Edildiği Birlik veya Kurum" hanesine yükümlünün askerlik hizmetlerini yaptığı birlik ve kurum adı yazılır. Terhis çizelgesinin diyecekler hanesine gerekli açıklama yapılır. Düzenlenen 4 nüsha terhis belgesinin bir nüshası birliğine gönderilir. Bir nüsha terhis belgesi ile onaylı bir suret "Askerliğe Elverişli Değildir” sağlık raporu ve varsa üstün hizmet belgesi resmi taahhütlü posta ile yükümlünün adresine gönderilir. Diğer nüshalarına 2’nci bölüm 6'ncı kısımda açıklandığı şekilde işlem yapılır. Ancak, raporu onaylanmayanlar ile usulsüz veya sahte rapor aldıkları tespit edilenlerin terhis işlem ve belgeleri iptal edilerek, noksan hizmetleri tamamlattırılır. Ayrıca usulsüz veya sahte rapor aldıkları tespit edilenler hakkında suç dosyası tanzim edilerek, askerlik şubelerinin adli yönden bağlı olduğu nezdinde askeri mahkeme bulunan komutanlığa suç duyurusunda bulunulur ve durum GİZLİ gizlilik dereceli yazı ile Askeralma Dairesi Başkanlığına bildirilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Açıklanan Anayasa ve yasa hükümleri çerçevesinde; idarenin işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, İdari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başladığı ve bunun da bildirim tarihinde itibaren 60 gün olduğu anlaşılmaktadır.

Gerek öğretide gerekse, yargı içtihatlarında dava açma süresi hak düşürücü süre olarak kabul edilmekte ve kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle de davanın her aşamasında resen dikkate alınmaktadır. Ancak dava açma hakkı, hak arama özgürlüğünün en önemli unsurundan biri olduğundan mümkün olduğunca dava açılabilmesi yönünde yorum yapılmalıdır. Bu bağlamda, idari işlemler dolayısıyla hakları muhtel olanların da dava açmalarını kolaylaştıracak şekilde sürenin başlangıcını yorumlamanın hukuk devletine uygun bir anlayış olacağı düşünülmektedir.

Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya dönüldüğünde,

Bu kapsamda idari işlemlerden doğan vücut bütünlüğüne (ruhsal ve fiziksel) yönelik zararlarda idareye zorunlu başvuru süresinin raporların kesinleştiği tarihten değil, ilgili personele tebliğ tarihinden başlatmanın hakkaniyete daha uygun olacağı değerlendirilmiştir. Kesinleşen bu rapor davacıya tebliğ edilmediğinden davacının raporun hangi tarihte onanarak kesinleştiğini bilebilmesi mümkün değildir. Davacının kendi inisiyatifi ve bilgisi dışında gelişen bir idari işlem olan sağlık kurul raporunun onaylanarak kesinleşmesi işleminden bilgisi varmış gibi değerlendirme yapılarak bu tarih itibarıyla idari işlemden zarara uğradığını öğrendiğinin kabul edilerek, sürenin bu tarihten itibaren başlatılması hukuka uyarlı değildir. Öyle ki, “askerliğe elverişsizlik ya da TSK’da görev yapamaz veya sınıfı görevini yapamaz” şeklindeki ön raporlarda karar bulunmasına rağmen, o kararın gerekçesi ve içeriği bulunmamaktadır. Bu durumda personel hakkında hangi gerekçe ile “askerliğe elverişsizlik ya da TSK’da görev yapamaz veya sınıfı görevini yapamaz” raporu verildiği, rahatsızlığının bünyesel mi, yoksa askerlik hizmetinin sebep ve tesirinden mi kaynaklandığı, ya da askerlik hizmetinin mevcut rahatsızlığının tetiklenmesinde veya ilerlemesinde etkili olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Ancak bu gibi durumlarda, yani personelin idarenin işlemleri dolayısıyla maruz kaldığı zarardan haberi olmadığında tazmin talebinde bulunması beklenemez, bir şekilde öğrendiğinde de süreyi geçirmiş olacağından hak kaybı ile karşı karşıya kalması muhtemel olacaktır. Açıklanan şekilde mağduriyetlerin olmaması ve personelin hak kaybına uğramaması için idareye müracaat süresini raporun kesinleşme tarihinden başlatmanın hukuka uyarlı olmayacağı değerlendirilmektedir.

Bir an için davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporun tanzim tarihi olan 09.09.2009 tarihinde askerliğe elverişli olmadığını” dolayısıyla bu tarih itibarıyla idari işlemden doğan zararı öğrendiği düşünülse de; “askerliğe elverişsizlik ya da TSK’da görev yapamaz veya sınıfı görevini yapamaz” raporları TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (MY 33-2B)’ne göre onay makamlarınca onaylanmadıkları sürece kesinleşmediğinden, haklarında anılan kararlı ön raporlar düzenlenen personel, rapor kesinleşinceye kadar her zaman yeniden muayeneye ve kontrole çağrılabilir ve bunun sonucunda da “Askerliğe elverişlidir, ya da Sınıfı Görevini Yapar “ şeklinde sağlam raporları düzenlendiğinde ortada tazmini gerekir bir zarar kalmayacağından, bu hususta idareye müracaat etmenin ya da idarenin sessiz kalması üzerine dava açmanın da bir anlamı kalmayacaktır. Bu tarihli rapor kesinleşmediğinden davalı idarenin bu rapora itiraz ederek davacıyı kontrol muayenesine gönderme hakkı bulunduğundan, rapor onaylanarak kesinleşmeden önce sürenin başlatılmaması da doğru bir uygulamadır.

Evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, hukuka uygun davranan çağdaş bir devletin yapması gereken şey kesinleşen raporun davacıya tebliğ edilerek, dava açma süresinin kesinleşen raporun tebliğ tarihinden itibaren başlatılmasıdır.

Bu değerlendirme kapsamında işlemden doğan tam yargı davasına konu olan olayda, davacı T… hakkında tanzim edilen askerliğe elverişli olmadığına ilişkin 09.09.2009 tarihli TSK Sağlık Kurulu Raporunun 15.10.2009 tarihinde onaylanarak kesinleştiği, ancak kesinleşen raporun davacıya tebliğ edilmediği, bu durumda davacının kesinleşen rapordan (dolayısıyla da zarardan) en erken olarak 10.11.2009 tarihinde ihtiyari idari müracaatta bulunduğu tarihte haberdar olduğunun kabul edilmesi gerektiği, davacının bu müracaatının 14.12.2009 tarihinde davacıya ulaşan 09.12.2009 tarihli olumsuz cevapla reddedildiği ve bunun üzerine askerlik hizmetine alınmaması gerekirken alınması işlemi nedeniyle oluşan zararın tazmini için 05.02.2010 tarihinde işbu davanın açıldığı, böylece yasada öngörülen 60 gün içinde (12.02.2010 tarihinde Cuma günü mesai bitimine kadar) işbu davanın açıldığının anlaşılmış olduğu, bir başka ifade ile davada süre aşımı bulunmadığı düşüncesinde olduğumuzdan, davanın işlemden kaynaklanan tazminat talebi yönünden esastan çözülmesi gerekirken, süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi şeklinde oluşan Sayın Çoğunluk görüşüne katılamadık. 19.02.2014 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy