(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 35, 40, 43)

Davacı vekili, 05.02.2010 tarihinde Denizli İdare Mahkemesinde ve bu kanalla 08.02.2010 tarihinde AYİMde kayıtlara geçen dava dilekçesinde ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçelerinde özetle, Müvekkilinin askerlik görevine başlamadan önce geçirdiği bir trafik kazasına bağlı olarak Sol Femur ve Tibia Kırığı nedeniyle ameliyat edildiğini, askere alınmadan önce yapılan muayenesi sonucunda da, 14.08.2008 tarihli rapor ile Eski Sol Femur ve Tibia Kırık Ameliyatlısı, Askerliğe Elverişlidir. Komando Olamaz. Kararı verildiğini ve buna istinaden acemi eğitimi için 125inci J.Eğt.A.K.lığına sevk edildiğini, burada askerlik görevini yaparken spor ve eğitimlerde bacağının çok ağrıması, şişmesi ve hareket kısıtlılığı oluşması nedeniyle Beytepe Asker Hastanesine sevk edildiğini ve hastanenin 10.09.2008 tarihli raporu ile, Eski Femur ve Tibia Kırık Ameliyatlısı. Tibia Tam Kaynamış, Femur İçin Biraz Süre Gerekir. Hastanın Acemiliği Boyunca Ağır Spor ve Bedeni Faaliyetlerden Muaf Tutulması Uygundur kararı verildiğini, ancak buna rağmen komutanları tarafından sürekli spora, tüfekli ve tüfeksiz beden eğitimine, koşuya ve ağır askeri eğitimlere çıkarıldığını, hatta bacağının durumu iyice kötüleşmesine rağmen, Kasım ayının ikinci haftası içinde komutanları tarafından zorla spor yaptırıldığını ve ağrılı ayağına tekme atıldığını, bunun neticesinde ayağının aynı yerinden yeniden kırıldığını, bu olay nedeniyle suç duyurusunda bulunduklarını ve soruşturmanın halen Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Savcılığınca sürdürüldüğünü, müvekkilinin bu olayın ardından koşmak, spor yapmak ve yürümekte bile zorlanması üzerine 14.11.2008 tarihinde İzmir Asker Hastanesine sevk edildiğini, oradan Ankara GATA Hastanesine gönderildiğini, 19.11.2008 tarihinde uygulanan Femur Kırığı Dinamizasyon Ameliyatının ardından 20.11.2008 tarihinde 2 ay hava değişimi verildiğini, bilahare aynı hastanece 21.01.2009 tarihinde Sol Femur Kırığı İntramedüller Çivi Ameliyatlısı tanısı ile yeniden 1 ay hava değişimi verildiğini, arkasından yine aynı hastanede 19.02.2009 tarihinde Eksternal Circular Ameliyatı yapıldığını ve 2 ay daha hava değişimi verildiğini, 24.04.2009 ve 24.06.2009 tarihlerinde yineden ikişer aylık hava değişimleri verildiğini, nihayet Ankara GATA Hastanesinin 09.09.2009 tarihli raporuyla Askerliğe Elverişli Değildir kararı verilerek terhis edildiğini, bunun üzerine davacının 07.11.2009 tarihli dilekçe ile Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaat ederek vazife malulü aylığı bağlanmasını talep ettiğini, bunun henüz sonuçlanmadığını, ayrıca davacının 07.11.2009 (10.11.2009da idareye ulaşan) tarihli dilekçeyle davalı idareye müracaat ederek oluşan zararının tazmini için talepte bulunduğunu, ancak bu müracaatının da 14.12.20009 tarihinde davacıya tebliğ edilen 09.12.2009 tarihli yazı ile reddedildiğini, bunun üzerine 1602 sayılı Kanunun 43üncü maddesindeki 60 günlük dava açma süresinin geçirilmemesi amacıyla işbu davanın açılmasının zorunlu olduğunu, müvekkilinin askerlik hizmeti sırasında gerekli ve yeterli bir muayeneye tabi tutulmadan askere alındığını ve bunun da hizmet kusuru oluşturduğunu, keza askerlik hizmeti sırasında da verilen rapora rağmen ağır spor ve eğitimlere dahil edildiğini, bu faaliyetleri yerine getiremediği için bacağına tekme vurulduğunu, bu şekilde müvekkilinin rahatsızlığının artmasına ve sonunda askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden olunarak hizmetin kusurlu işletildiğini (bu hususun Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Öğretim üyelerinden oluşan ve içinde öğretim üyesi düzeyinde ortopedi ve travmatoloji uzmanı, fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanı ve spor hekimliği uzmanının da bulunduğu 3 kişilik bir bilirkişi kuruluna tevdi edilerek, davacının 14.08.2008 tarihinde askere alınmasının doğru olup olmadığı, bu durumdaki birinin spor ve ağır bedeni faaliyetler yaptırılmasının doğru olup olmadığı, bunun davacının bacağındaki kırığın iyileşmesini engelleyip engellemeyeceği, geciktirip geciktirmeyeceği, eski kırık olan ve tam kaynamamış bölgeye tekmeyle vurulmasının kırığın kaynamasını engelleyip engellemeyeceğinin tespiti hususlarında bilirkişi raporu alınması gerektiğini, zira bilirkişi raporu alınmasının eldeki davada, idarenin hizmet kusurunun tespiti açısından çok önemli olduğunu), bir an için, zararın meydana gelmesinde idareye yüklenebilir bir kusurun olmadığı kabul edilse dahi, olayda kusursuz sorumluluk şartlarının da mevcut olduğunu, müvekkilinin bu olaylar nedeniyle büyük bir acı ve üzüntü yaşadığını, bu zararlarının giderilmesi için davalı idareye yaptıkları müracaatın reddedildiğini belirterek, 40.000 TL tutarındaki manevi tazminatın olay tarihinden işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, askere alınmadan önce geçirdiği trafik kazası nedeniyle sol ayağı kırılan ve bundan dolayı tedavi gören davacının, askere sevk edilmeden hemen önce Ödemiş Askerlik Şubesi tarafından İzmir Asker Hastanesine sevk edildiği ve burada yapılan muayenesi sonucunda 14.08.2008 tarihli rapor ile, Eski Sol Femur ve Tibia Kırık Ameliyatlısı tanısı konularak Askerliğe Elverişlidir. Komando Olamaz kararı verildiği ve bu karar üzerine askerlik hizmeti için 125inci J.Eğt.A.K.lığı (Safranbolu) emrine sevk edildiği, 27.08.2008 tarihinde birliğine katıldığı, katılışım müteakip yapılan muayenesi sonucunda Spor yapamaz kararı verilerek bu durumun sağlık cüzdanına işlendiği, ancak anılan muayenenin hangi tarihte yapıldığının belli olmadığı, müteakiben davacının 02.09.2008 tarihinde bacağındaki eski kırığa ilişkin şikayeti nedeniyle birlik revirine çıktığı ve ilaç tedavisi uygulandığı, arkasından 10.09.2008 tarihinde Beytepe Asker Hastanesine sevk edildiği ve yapılan muayenesi sonucunda, Eski Femur ve Tibia Eski Kırık Ameliyatlısı. Tibia Tam Kaynamış, Femur İçin Biraz Süre Gerekir. Hastanın Acemiliği Boyunca Ağır Spor ve Bedeni Faaliyetlerden Muaf Tutulması Uygundur kararı verildiği, müteakiben 16.09.2008 tarihinde yeniden revire çıktığı, ağrı kesici bir iğne yapılarak 1 gün istirahat verildiği, ertesi gün yine revire çıktığı ve bu kez 10 gün istirahat verilerek ilaç tedavisi düzenlendiği, 10.10.2008 tarihinde aynı rahatsızlık yüzünden yeniden revire çıktığı ve ilaç tedavisiyle birlikte 10 gün daha istirahat verildiği, 03.11.2008 tarihinde yine aynı rahatsızlık yüzünden revirde muayene edilerek ilaç tedavisi düzenlendiği, müteakiben 08.11.2008 tarihinde acemi eğitimini tamamladığı ve Hakkari/Yüksekova 2nci Sınır Tb.K.lığı emrine tertiplendiği, dağıtım izninde bulunduğu sırada İzmir Asker Hastanesine müracaat ettiği ve oradan da 14.11.2008 tarihli yazı ile Ankara GATA Hastanesine sevk edildiği, 17.11.2008 tarihinde anılan hastanenin ortopedi ve travmatoloji servisine yatırıldığı ve 19.11.2008 tarihinde Dinamizasyon ameliyatı yapılarak Femur Kırığı Dinamizasyon Ameliyatlısı tanısıyla 20.11.2008 tarihli raporla Sonunda Muayene Kaydı (SMK) ile 2 Ay Hava Değişimi kararı verildiği, hava değişiminin ardından SMK gereği 19.01.2009 tarihinde aynı hastaneye yatırıldığı ve Sol Femur Kırığı İntramedüller Çivi Ameliyatlısı tanısı konularak 21.01.2009 tarihinde SMK ile 1 Ay Hava Değişimi kararı verildiği, hava değişiminin bitiminde 17.02.2009 tarihinde yine aynı hastaneye yatırıldığı, 19.02.2009 tarihinde Eksternal Circular Fiksasyon ameliyatı uygulandığı ve 24.02.2009 tarihli rapor ile Sol Femur Kırığı İmn.Op.lusu Psödoartroz ve Eksternal Circular Fiksasyon Ameliyatlısı tanıyısıyla SMK ile 2 Ay Hava Değişimi verildiği, bitiminde 22.04.2009 tarihinde yine Ankara GATA Hastanesine yatırıldığı ve 24.04.2009 tarihli rapor ile, Sol Femur Kırığı Eksternal Circuler Fiksatör Ameliyatlısı tanısı ile 2 ay hava değişimi önerildiği, bitiminde 23.06.2009 tarihinde yine aynı hastaneye yatırıldığı ve 24.06.2009 tarihli rapor ile 2 ay daha hava değişimi verildiği, son hava değişiminin ardından Ödemiş Askerlik Şubesi tarafından 25.08.2009 tarihinde yeniden Ankara GATA Hastanesine sevk edildiği, yapılan muayenesi sonucunda hastanenin 09.09.2009 tarih ve 3661 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile, Sol Femur Kırık Sekeli tanısı konularak B/59. F.4. Askerliğe Elverişli Değildir kararı verildiği (bu kararın hikayesi bölümünde, ... 9 ay önce ise, askerde eğitim esnasında darbe alması sonucu sol femur refraktürü geliş hasta kliniğimizde opere edilmiş ... şeklinde açıklama olduğu), söz konusu karar üzerine terhis edilen davacının vekili aracılığıyla 10.11.2009 tarihinde davalı idareye müracaat ederek, askere alınmaması gerekirken alınması ve askerlik hizmeti sırasında (askerlik hizmetinin sebep ve tesiri ile) rahatsızlığının artması nedeniyle oluşan zararının tazmini için talepte bulunduğu, davalı idarenin 09.12.2009 tarihli (14.12.2009 tarihinde davacıya tebliğ edilen) cevabi yazısı ile bu talebinin reddedilmesi üzerine, işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Ayrıntısı ile açıklandığı şekilde, davacının oluşan zararı iki ayrı temele dayandırılmaktadır. Birincisi, davacının askere alınmaması gerekirken alınması işlemi dolayısıyla oluşan zararı, İkincisi ise, askerlik hizmeti sırasında verilen rapora rağmen ağır spor ve eğitimlere dahil edilmesi, bu faaliyetleri yerine getiremediği için bacağına tekme vurulması nedeniyle rahatsızlığının artması sonucu askerliğe elverişsiz hale gelmesi dolayısıyla, eylemden kaynaklanan zararıdır. Bu şekilde işlem ve eylemden kaynaklanan zararların, tazmin usul ve esasları birbirinden farklılık arz etmektedir. Bu bağlamda işbu davada davacının eylemden kaynaklanan zararının tazmini açısından süre aşımı bulunmadığı ve davanın süresinde olduğu hususunda bir kuşku bulunmamakla birlikte, davacının askere alınmaması gerekirken alınması işlemi dolayısıyla davada süre aşımı bulunup bulunmadığının incelenmesi zorunlu olmuştur.

1602 sayılı AYİM Kanununun 40ncı maddesine göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi, her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gün olup, aynı Kanunun ihtiyari müracaat başlıklı 35/a maddesi gereğince kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde (60 gün içinde) istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. 60 gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.

Bu hükümler çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde, davacı T... hakkında GATA tarafından tanzim edilen 09.09.2009 tarihli TSK Sağlık Kurulu Raporu ile Sol femur kırık sekeli tanısı konularak askerliğe elverişli değildir kararı verildiği ve bu raporun 15.10.2009 tarihinde onaylanarak kesinleştiği, böylece işlemden doğan tam yargı davası için dava aça süresinin başladığı, akabinde davacının askere alınmaması gerekirken alınması işlemi dolayısıyla oluşan manevi zararının tazmini için 10.11.2009 tarihinde ihtiyari idari müracaatta bulunduğu, bu aşamada 60 günlük dava zamanaşımı süresinin durduğu, müteakiben bu müracaatın 14.12.2009 tarihinde davacıya tebliğ edilen 09.12.2009 tarihli yazı ile reddedildiği, bu şekilde dava açma süresinin yeniden işlemeye başladığı, bu durumda davacının en geç 18.01.2010 tarihinde (pazartesi) mesai bitimine kadar dava açması gerekirken açmadığı, bu süre geçtikten sonra 05.02.2010 tarihinde kayda giren dilekçe ile dava açtığı anlaşıldığından, davacının askere alınmaması gerekirken alınması işlemi açısından davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır (Bu karara Üye Hak.Alb.Kenan KENAN ve üye Hak.Alb.Abdurrahman BEŞİROĞLU karşı oylarında belirtilen gerekçelerle katılmamışlardır).

Bu aşamadan sonra, davacının manevi tazminat talebi, idarenin eyleminden kaynaklanan zarar açından değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere, Anayasanın 125inci maddesine göre idare k