AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2010/ 1368
Karar No: 2012 / 339
Karar Tarihi: 28.03.2012

(2709 S. K. m. 125) (5434 S. K. Ek. m. 79)

Davacı vekili 07.07.2010 tarihinde AYİM'de kayıt altına alınıp AYİM 2'nci Dairesinin 14.07.2010 gün ve 2010/863-868 E.K. sayılı kararı ile reddine karar verilen dava dilekçesi ile 09.08.2010 tarihinde AYİM'de kayıt altına alınan yenileme dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Bitlis İl J.K.lığında askerlik hizmetini yerine getirirken, 29.11.2008 tarihinde aynı birlikte görevli bir başka asker tarafından piyade tüfeği ile vurularak yaralandığını, tedavi süreci sonunda Eskişehir Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 26.02.2010 tarihli raporu ile askerliğe elverişli olmadığına karar verilmesi nedeniyle terhis edildiğini, bu olay nedeniyle kalıcı sakatlığa maruz kalan davacının maddi ve manevi zararının doğduğunu, 200.000,00 TL. maddi ve 50.000,00 TL. manevi tazminatın olay tarihinden hesaplanacak yasal faizi ile beraber ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının adli yardım talebi AYİM 2'nci Dairesinin 14.07.2010 gün ve E.2010/863, K.2010/868 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının Bitlis İl J.K.lığında askerlik hizmetini yerine getirirken, 29.11.2008 tarihinde aynı birlikte görevli bir başka asker tarafından piyade tüfeği ile vurularak yaralandığı, tedavi süreci sonunda Eskişehir Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 26.02.2010 tarihli raporu ile askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği, davacı vekilinin 29.04.2010 tarihinde kayda giren 27.04.2010 tarihli dilekçesiyle davalı idareye müracaat ederek tazminat talebinde bulunduğu, davalı idarenin bu başvuruyu 60 gün içinde cevap vermeyerek zımnen reddetmesi üzerine işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

İdare Hukuku ilkelerine ve T.C. Anayasanın 125 inci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.

Davacının Bitlis İl J.K.lığında askerlik hizmetini yerine getirirken, 29.11.2008 tarihinde aynı birlikte görevli bir başka asker tarafından piyade tüfeği ile vurularak yaralandığı konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.

İdarenin organ ve ajanları aracılığı ile hizmetin iyi ve sağlıklı bir şekilde yürütülmesi sorumluluğu mevcuttur. Hizmetin istenilen seviyede devamlı ve hatasız bir şekilde yürütülmesi zorunluluğu idarenin geniş bir yelpaze içinde yer alan konularda denetim ve gözetim yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. İdarenin ajanının hatalı hareketleri ile meydana gelen olayda idarenin hizmetlerinden ayrı düşünülemeyecek olan ajanın eğitim, yetiştirilme, denetim ve gözetim konularında idarenin sorumluluklarını yeterli seviyede yerine getirdiğini söylemek mümkün değildir.

Bu açıdan idarenin, hizmetin iyi ve sağlıklı bir şekilde işletilmemesinden kaynaklanan hizmet kusurunun bulunduğu, bu nedenle davacının zararlarının hizmet kusuru ilkesine göre davalı idarece karşılanması gerektiği, ancak davacının da söz konusu olay esnasında sıkmazsan erkek değilsin şeklinde beyanda bulunmak suretiyle idarenin ajanını tahrik etmesi nedeniyle olayda müterafik kusurunun bulunduğu, bu nedenle davacının zararlarının müterafik kusuru da nazara alınarak davalı idarece karşılanması gerektiği, sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Davacının en son sağlık durumunun tespiti için Mahkememizce Ankara GATA Baştabipliği Adli Tıp ABD'ye sevk edildiği, GATA Baştabipliğince 02.02.2011 tarihinde düzenlenen raporda özetle, sol uyluk açık kırık, sol uyluk osteomiyelit, sol uylukta 2,5 crn.uk kas atrofısi ve sol alt ekstremitede 0,7 cm.lik kısalığa neden olan ateşli silah yaralanmasının; 1-Askerliğe elverişli olmadığının bildirildiği,2-Yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, 3- Konuşmasında sürekli zorluğa neden olmadığı 4-Yüzünde sabit iz niteliğinde herhangi bir lezyon tarif ve tespit edilmediği,5-Vücuttaki kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarına etkisi Hafif(l), Orta(2-3) ve Ağır(4-5-6) olarak sınırlandırıldığında; sol uyluk açık kırığının hayat fonksiyonlarını AGIR(5) derecede etkileyecek nitelikte olduğu, 6-Duyulardan ve organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması veya yitirilmesi niteliğinde olmadığı 7-...; %63 (yüzdealtmışüç) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı şeklinde görüş bildirilmiştir.

Mahkememizin yerleşmiş uygulamalarına göre olay sebebiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca bağlanan aylıklar ve ödenen tütün ikramiyeleri maddi zararın hesaplanmasında sağlanan yarar kabul edildiğinden, bu husus araştırılmış, T.C.Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 02.01.2012 tarih ve B.13.2.SGK.0.12.04.03/88.481.057 sayılı yazısından İlgilinin Mahkemenizin 3'üncü Dairesinde Kurumumuz aleyhine açtığı idari dava Mahkemenizin 14.07.2011 tarih ve Esas No.:2010/334, Karar No.:2011/1719 sayılı kararıyla ilgili lehine sonuçlandığından davacı hakkında 5434 sayılı Kanunun vazife malullüğü hükümlerinin uygulanması suretiyle 1 gün hizmeti esas alınarak tespit edilen 12'nci derece 3'üncü kademe intibakı üzerinden, 01.04.2010 tarihinden itibaren 951,23 TL. 6'ncı derece Türk Silahlı Kuvvetleri Vazife Malullüğü aylığı bağlandığı, 01.07.2011 tarihinde 1.073,59 TL.'ye yükseltildiği,...5434 sayılı Kanunun 89'uncu maddesi uyarınca ilgiliye emekli ikramiyesi tahakkuk ettirilmediği, 5434 sayılı Kanunun Ek 79'uncu maddesi uyarınca ilgiliye, 2010 yılına ait olmak üzere (9 aylık) 1022,24 TL. ek ödeme tahakkuk ettirilerek, ödenmek üzere ilgili banka şubesine gönderildiği, anlaşılmıştır.

Davacı Z.A'ın maddi zararının hesaplanması için resen seçilen bilirkişi tarafından tanzim olunup Mahkememize ibraz edilen 01.03.2012 tarihli bilirkişi raporunda, davacının 263.989,00 TL. maddi zararına karşılık, 314.663,00 TL. maddi yarar sağladığı, maddi tazminat hak edişinin bulunmadığı bildirilmiştir.

Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna taraflarca süresinde itiraz edilmemiş, Mahkememizin yerleşik içtihatlarına ve ilmi verilere uygun bulunan bilirkişi raporuna göre uygulama yapılmasına karar verilmiştir.

Davacı Z.A'a olay nedeniyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve ıstırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş şekli, davacının askerlik statüsü, paranın alım gücü, davacının müterafik kusuru ve işleyecek yasal faiz dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminat verilmesine hükmedilmiştir.

Davacının maddi tazminat istemi reddedilmiş ise de, esasen davanın haksız oluşundan değil, dava açıldığı tarihte SGK tarafından aylık bağlanmadığından ve diğer yararlar ödenmediğinden, davacının tüm bu hususların tamamlanmasını beklemesi halinde dava açma süresini kaçırabileceği, bu durumda zorunlu olarak bu miktarların da dava konusu yapılan miktara dahil edildiği, yargılama devam ederken SGK tarafından aylık bağlandığı, bilirkişi tarafından düzenlenen raporda da SGK tarafından sağlanan bu yararlar dikkate alınarak davacının maddi tazminat hak edişinin bulunmadığı belirtildiğinden, adalet ve hakkaniyet ilkeleri de dikkate alınarak reddedilen maddi tazminat miktarı açısından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Bilirkişi raporu uyarınca davacı Z.A'ın MADDİ TAZMİNAT İSTEMİNİN REDDİNE,

2.Davacı Z.A.'a takdiren ve müterafık kusuru dikkate alınarak, 45.000,00 TL. (KIRKBEŞBİN TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,

3.Hükmedilen manevi tazminat miktarına olay tarihi olan 29.11.2008 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

28 MART 2012 tarihinde davalı idareye vekalet ücreti hükmedilmesine ilişkin madde yönünden OYÇOKLUĞU ile diğer hususlarda OYBİRLİĞİ ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

02.11.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 659 Sayılı Kanun Hükmünde kararname ile Milli Savunma ve İçişleri Bakanlığı da dahil olmak üzere İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinden vekil sıfatıyla temsil yetkisinin; hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, mukakemat müdürlerinin yanısıra idarede görevli avukatlara ait olduğu hususu düzenlenmiş, ayrıca idari yargı yerlerinde ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde takip edilen davalarda Avukatlık hizmet sınıfında bulunan ve KHK'ye göre listelerde ilan edilen idare temsilcilerine vekalet ücretinin ödenebileceği hüküm altına alınmış ve bu düzenlemenin yayım tarihinde yürürlüğe gireceği bildirilmiştir.

İdare hukuku bir statü hukuku olduğundan statüye ilişkin hak ve yükümlülüklerin statüye girişle başlayacağı hususunda bir duraksama olmadığı düşünülmektedir. Bu bağlamda hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, mukakemat müdürlerinin yanısıra idarede görevli avukatların idareyi adli ve idari yargı ile icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsil yetkileri 02.11.2011 tarihinde başladığından; davanın idare lehine sonuçlanması durumunda daha önce bu yetkileri bulunmayan, KHK'nın verdiği yetkiye istinaden bu tarihten itibaren anılan görevleri yerine getiren davalı idare vekilleri dolayısıyla davalı idare lehine vekalet ücreti takdir edilmesinin hukuka uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Nitekim anılan düzenleme öncesinde de vekalet ücreti talepleri reddedilen idare temsilcilerinin açmış oldukları davada AYİM 3'üncü Dairesinin 27.01.2005 tarih ve 2005/80-55 E.K. sayılı kararında ... Bu açıklamalar çerçevesinde, haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. (benzer şekilde AYİM 1'inci Dairesinin 02.07.2007 tarih, 2007/951-910 E.K., AYİM 2'nci Dairesinin 09.01.2002 tarih 2001/911 E., 2002/20 K. ve AYİM 3'üncü Dairesinin 09.04.2009 tarih ve 2009/235-439 E.K., 17.02.2005 tarih ve 2005/248-220 E.K. sayılı kararlarının da olduğu) şeklinde karar verilmekle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname öncesi hazine avukatlığı teşkilatı dışındaki avukatlık hizmet sınıfına mensup memurların (MSB ve İçişleri Bakanlığı personeli dahil) idareyi avukatlık sıfatıyla temsil yetkilerinin olmadığı vurgulanmıştır.

Somut olayda davalı idare tarafından savunmaya ilişkin olarak yapılan işlemlerin tümünün 02.11.2011 tarihinden önceye ait olduğu, yukarıda açıklandığı gibi bu tarihler itibarıyla savunmayı yapan davalı idare personelinin vekil sıfatının bulunmadığı, 02.11.2011 tarihinden sonra yani davalı idare temsilcilerinin vekil sıfatını haiz oldukları tarihten sonra savunmaya ilişkin olarak yapılan bir faaliyetin bulunmadığı, dolayısıyla dava dosyasında davalı idare personelinin vekil sıfatıyla yaptığı herhangi bir işlem bulunmadığı, bu itibarla, idare lehine sonuçlanan davalarda 02.11.2011 tarihinden sonra 659 sayılı KHK kapsamında vekalet görevinin yerine getirilmesi durumunda davalı idare lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiği düşüncesiyle, 02.11.2011 tarihinden önceki temsil görevleri dolayısıyla da davalı idare lehine vekalet ücreti takdir eden sayın çoğunluğun kararına bu yönüyle katılamadık. 28.03.2012 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy