AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2010/ 1181
Karar No: 2011 / 622
Karar Tarihi: 04.05.2011

(2709 S. K. m. 125)

Davacı vekili 20.09.2010 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Uzman Jandarma Okulundan çıkarılması üzerine açtıkları dava sonunda, AYİM 2.D.nin 12.05.2010 tarih ve E:2009/1107, K:2010/639 sayılı Kararı ile işlemin iptal edildiğini, karar üzerine okuluna döndüğünü ve 30.08.2010 tarihinde mezun olduğunu, ancak emsallerinden bir yıl geç mezun olan müvekkilinin Emekli Sandığı ve OYAK Kesintileri dahil bir yıllık brüt maaşını alamayarak zarara uğradığını, bu zararın hizmet kusuru ilkesi uyarınca davalı idarece giderilmesinin gerektiğini belirterek, müvekkiline 25.375 TL tutarında maddi tazminatın 30.08.2009 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2008-2009 eğitim öğretim yılında J.Gn.K.lığı Uzm.J.Okulunda öğrenim görmekte olan davacı hakkında, disiplin puanının tümünü kaybettiğinden bahisle 24.07.2009 tarihinde çıkarıldığı Okul Disiplin Kurulunun kararına istinaden J.Gn.K.lığının 03.08.2009 tarihli işlemiyle okuldan çıkarılma işlemi tesis edilerek okulla ilişiğinin kesildiği, davacının bu işlemin iptali istemiyle AYİM'e başvurduğu ve yapılan yargılama sonunda AYİM 2.D.nin 12.05.2010 tarih ve E:2009/1107, K:2010/639 sayılı Kararı ile işlemin iptal edildiği ve böylece okula geri dönen davacının emsallerinden bir yıl sonra 30.08.2010 tarihinde mezun olarak uzman jandarma çavuş rütbesine naspedildiği, bilahare süresi içinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 125'nci maddesine göre, idare kendi eylem ve isimlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasa'da belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin veya işlemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem veya işlem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur. Bu şartlardan birinin yokluğu idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari eylem ve işlemle ilgisi bulunmuyorsa, idari faaliyet zararın gerçek nedenini, illiyetini teşkil etmiyorsa, arada illiyet bağı mevcut değilse veya zarara yol açan eylem veya işlem idareye yüklenebilir nitelikte değilse, idarenin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır.

İdari işlemden doğan tam yargı davalarında da eylemden doğan tam yargı davalarında olduğu gibi idarenin tazmin sorumluluğu, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerine dayanmaktadır.

Dava konusu olayda kusursuz sorumluluk kuramının tatbikini gerektirir hukuki nedenler gerçekleşmediğinden konuya hizmet kusuru ilkesi yönünden yaklaşmak gerekmektedir. Doktrinde ve yargı kararlarında hizmetin iyi işlememesi hizmet kusuru olarak sayılmaktadır (Yönetsel Yargı, Şeref GÖZÜBÜYÜK s.287-291).

Hukuk devleti ilkesi gereği faaliyetlerini hukuka uygun bir biçimde yürütmek zorunda olan idarenin, bir idari işlemden dolayı hizmet kusuru"na dayalı olarak tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için kural olarak hukuka aykırılığın varlığı şarttır. Ancak, bir idari işlemin herhangi bir yönden mevzuata ve hukuk kurallarına aykırı olması halinin, her durumda ve tek başına hizmet kusurunun varlığım kabule yeterli olup olmadığı, diğer bir ifadeyle idari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında tam bir bağlılık ve ayniyet olup olmadığı hususunda öğretide fikir birliği bulunmadığı görülmektedir.
Ancak, bu konudaki baskın görüş, şekil ve yetki unsurlarındaki sakatlıklar (o da belli koşullarla-mazur görülebilecek hukuki ve maddi tavsif, takdir hatalarında, iptal edilen kararın sahih ve muteber şekilde tekrar yapılması mümkün veya zaruri olan ya da karar araya girmeseydi dahi zararın başka sebepten meydana geleceği hallerde) hariç; her iptal sebebinin idarenin hizmet kusuruna sebebiyet verdiği, dolayısıyla işlemden doğan bu zararın mutlak surette tazmini gerektiği yönündedir (SARICA Ragıp, İdari Kararlardan Dolayı İdare Aleyhine Açılan Tam Kaza Davaları S.514, ÖZDEMİR Necdet, Hizmet Kusuru Teorisi ve İdarenin Sorumluluğu, S.87, DURAN Lütfi, Mahkeme İçtihatları Kronojisi S.339-342,ÖZYÖRÜK Mukbil, İdare Hukuku-İdari Yargı Ders Notları).

Prof.Dr. Şeref GÖZÜBÜYÜK tarafından benimsenen görüşe göre de Günümüzde, büyük ölçüde kusursuz sorumluluğa gidildiği bir dönemde yönetimin sorumlu tutulabilmesi için, kusurun ağır olması koşulunu aramak, sosyal devlet anlayışına da ters düşmektedir. Yönetimin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu olması yeterli sayılmalıdır.

AYİM'in bu konudaki yerleşik kararları da sorumluluğu ortadan kaldıran nedenlerin (tazmini gereken zarar bulunmaması, zararın zarar gören kişinin kendi kusurlu davranışından kaynaklanması, zararın üçüncü kişilerin işlem ve eylemlerinden doğması, zararla idari işlem arasında illiyet bağının olmaması, içtihadi hata, ilmi takdir yetkisinin kullanılması sonucu verilen zarar, her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar sebebiyle verilen zarar, hukuka uygun idari işlemler sebebiyle verilen zarar) bulunmadığı hallerde, ağır hizmet kusuru koşulu aranmaksızın iptal kararı ile saptanan hukuka aykırılığın yol açtığı tüm zararların tazmini doğrultusundadır (Örneğin; AYİM 2 nci Dairesinin 15.12.2005 gün ve 2002/570 E., 2004/952 K., 03.03.2004 gün ve 2004/63 E, 2004/187 K., 09.03.2005 gün ve 2004/486 E., 2005/239 K., 20.10.2004 gün ve 2004/552 E., 2004/757 K. sayılı kararları).

Yukarıda belirtilen tüm açıklamalar ışığında, genel olarak; idari işlemden doğan tam yargı davalarında her somut olayın özelliğine göre, öncelikle idarenin sorumluluğunu ortadan kaldıran ve yukarıdaki paragraflarda bahsedilen; tazmini gereken zarar bulunmaması", zararın zarar gören kişinin kendi kusurlu davranışından kaynaklanması", zararın üçüncü kişilerin işlem ve eylemlerinden doğması", zararla idari işlem arasında illiyet bağının bulunmaması", içtihadi hata", ilmi takdir yetkisinin kullanılması sonucu verilen zarar", her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar sebebiyle verilen zarar", hukuka uygun idari işlemler sebebiyle verilen zarar gibi durumların bulunup bulunmadığının irdelenmesi, bu gibi idarenin sorumluluğunu ortadan kaldıran durumların bulunmadığının tespit edilmesini müteakip ise ağır hizmet kusuru şartı aranmaksızın hizmet kusuru şartlarının oluşup oluşmadığının, keza idarenin kusursuz sorumluluğunu gerektiren şartların oluşup oluşmadığının irdelenmesi gerekeceği değerlendirilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay incelendiğinde; davacı hakkında davalı idarece tesis edilmiş olan askeri öğrencilikten çıkarılma işleminin AYİM tarafından hukuka aykırı olduğu tespit edilerek iptal edilmiş olduğu cihetle; davalı idarenin söz konusu idari işlemin tesisinde hizmet kusuru içerisinde olduğu ve bahse konu hukuka aykırı okuldan çıkarma işleminin Türk toplumunun askerlikten çıkarılan kişilere olumsuz bakması ve davacının okuldan çıkarılması sebebiyle devre arkadaşlarından bir yıl geç mezun olacağı da dikkate alındığında davacının maddi zarar görmesine neden olduğu değerlendirilerek davacının maruz kaldığı maddi zararlarının hizmet kusuru esasına göre davalı idarece karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Davacının maddi zararlarının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen 11.04.2011 tarihli bilirkişi raporundan (maaş ve sair tüm özlük hakları ile Emekli Sandığı, OYAK, zorunlu tasarruf ve diğer kurum karşılığı kesintileri hesaplanarak) davacının, 31.08.2010 tarihine kadar faizli toplam maddi zararının 38.820,00 TL. olduğu anlaşılmıştır.

Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna taraflarca itiraz olunmamış ve mahkememizce belirlenen kıstaslara uygun bulunan bilirkişi raporu uyarınca uygulama yapılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacı....'a, emsallerine göre geç mezun olmasından dolayı uğradığı maddi zararın tazmini için bilirkişi raporu uyarınca ve istemine bağlı kalınarak 25.375,00 TL. (YİRMİBEŞBÎN ÜÇYÜZYETMİŞBEŞ TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE,

2. Hükmedilen 31.08.2010 tarihine kadar faizlendirilmiş maddi tazminat miktarına, 31.08.2010 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

04 MAYIS 2011 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

AYİM 2 nci Dairesinin iptal gerekçesine bakıldığında Okul Disiplin Kurulunun yetki dışına çıkmadığı mevzuat uyarınca kendisine verilen yetkisini kullanırken takdir hakkını kullandığı anlaşılmaktadır. Mahkeme tarafından oyçokluğu ile takdirde hata yapıldığının değerlendirilmiş olması, idarenin ağır hizmet kusurunun varlığını göstermez. Genel hukuk ilkeleri uyarınca da takdirde hata idarenin hizmet kusuruna dayalı sorumluluğunu ortadan kaldırır. Aksi yaklaşımla, iptaline sonuçlanan her davada, idareye tazminat sorumluluğu yüklenir ki, hiçbir hukuk düzeni bunu savunamaz.

Ayrıca bizce davacı, davalı idare tarafından uygulanması zorunlu mevzuat hükümlerinin gereği okuldan çıkarılmış, ancak mahkeme kararı ile bizce hukuka aykırı olarak okula dönmüş ve bilahare mezun olarak uzman çavuş nasbedilmiştir.

İptal kararına dayalı olsa da, askeri öğrencilik statüsünde geçen bir sürenin uzman çavuş statüsünde geçmiş gibi kabulü ile bunun doğal sonucu olarak bu halin bir nasıp düzeltme nedeni sayılamayacağını, fiilen uzman çavuş statüsünde geçmeyen ve fiilen yapılmayan bir hizmetin karşılığında alınması gereken maaş ve diğer mali özlük haklarının söz konusu olamayacağını, bu nedenle maddi tazminata hükmedilecek bir zararın olmadığını değerlendirdiğimizden, davacıya maddi tazminat ödenmesine ilişkin alınan sayın çoğunluk kararına katılmadık. 04.05.2011 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy