AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2009/ 972
Karar No: 2009 / 955
Karar Tarihi: 30.09.2009

(1602 S. K. m. 59, 71) (1111 S. K. m. 43, Ek. m.1, 3) (Dövizle Askerlik Hizmeti Uygulama Esasları Hakkında Yönetmelik m. 5, 26)

Davacı vekili, 23.06.2009 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesi Başkanlığı'nda, 29.06.2009 tarihinde AYİM' de kayda geçen karar düzeltme istemini havi dilekçesinde özetle; AYİM İkinci Dairesinin 13 Mayıs 2009 tarih ve E.2008/926, K.2009/615 sayılı dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin iptaline ilişkin kararında kararın iptal edilmesine karşılık yargılama giderlerinden olan avukatlık ücretine hükmedilmediğini, bu nedenle kararın düzeltilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının karar düzeltme istemi kurulumuzca incelenmiş, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 59 ve 71'inci maddeleri uyarınca düzeltilmesi istenen kararda davacı lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken hükmedilmediği, bu nedenle AYİM İkinci Dairesinin 13 Mayıs 2009 tarih ve E.2008/926, K.2009/615 sayılı kararının kaldırılması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Davacı vekili 08.08.2008 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 14.08.2008 tarihinde AYİM' de kayda geçen dilekçesinde ve 04.09.2009 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 17.09.2009 tarihinde AYİM'de kayda geçen yenilenen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 19.01.1995 tarihinden itibaren süresiz oturma ve çalışma iznine sahip olarak İngiltere'de yaşamakta olduğunu, 2006 yılında yapmış olduğu dövizle askerlik hizmeti başvurusunun kabul edilmesi üzerine 7668 Euro karşılığı döviz borcunun tamamını 05.05.2006 tarihinde yatırdığını, 09.01.2007-30.01.2007 tarihleri arasında da temel askerlik eğitimini yerine getirdiğini, müvekkilinin İngiltere'de çalıştığı şirketin Türkiye'den ithal ettiği yaş sebze ve meyvelerin denetim ve kontrol görevi nedeniyle yılın altı ayından bazen az bazen de biraz fazla olarak Türkiye'de bulunmak zorunda kaldığını, dövizle askerlik başvurusunun kabulünden sonra temel askerlik eğitiminin yapılması ve belirlenen yabancı ülke parasının tamamının ödenmesi durumunda dövizle askerlik yükümlülüğünün sona erdiğini, buna bağlı olarak müvekkili hakkında uygulanan dövizle askerlik hizmetinden çıkarılmasına dair işlemin sebep maksat unsuru yönünden hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM 2'nci Dairesinin 24.09.2008 gün ve 2008/2865-926 Gensek-Esas nolu kararı ile kabul edilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması talebi AYİM 2'nci Dairesinin 12.11.2008 gün ve 2008/2865-926 Gensek- Esas nolu kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 1967 doğumlu olan ve 01.01.1986 tarihinde askerlik çağma giren davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 7.668 Euro tutarındaki döviz borcunun tamamını 05.05.2006 tarihinde peşin ödeyerek TC.Londra Başkonsolosluğuna müracaat ettiği, bu müracaatının davalı idarece kabul edilerek dövizle askerlik hizmeti kapsamına alındığı, 09.01.2007-30.01.2007 tarihleri arasında da BURDUR 58'inci P.Eğt.A.K.lığı emrinde temel askerlik eğitimini yerine getirdiği, bilahare davacının ANKARA/ŞEREFLİKOÇHİSAR As.Ş.Bşk.lığının 11.06.2008 gün ve AS.Ş.:1120-2349-08/ASAL sayılı yazısı ile bir takvim yılında (2006 yılında) altı aydan fazla TÜRKİYE' de kaldığının tespit edildiği gerekçesiyle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığının bildirilmesi üzerine AYİM' de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.

1111 sayılı Askerlik Kanununun 5380 sayılı kanunla değişik EK-1 'inci maddesi Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu Kanun ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı ile askerlik şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları halinde muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında defaten ödeyebilecekleri gibi, dörtte birini başvuru sırasında, kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler.

Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartlan taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmi görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Milli Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tabi tutulurlar.

Her ne sebeple olursa olsun 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurmayanlar ile başvurdukları halde döviz ödemelerini veya yönetmelikte belirtilen süre içinde temel askerlik eğitimlerini yapmadıkları için dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılanlar, 7.668 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru sırasında defaten ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla bu Kanun hükümlerinden yararlanırlar.

Yukarıda belirtilen döviz miktarlarını yarısına kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Euro dışındaki diğer paralarla yapılacak ödemelerin miktarı, her yılbaşındaki çapraz kurlar esas alınarak Milli Savunma Bakanlığı tarafından tespit ve ilan edilir.

Yükümlülerin ödemiş oldukları dövizler, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılmaları halinde tabi oldukları statüde askerlik hizmetini tamamladıktan sonra temel askerlik eğitimi sırasında veya daha önce; ölmeleri, askerliğe elverişsiz hale gelmeleri, Türk vatandaşlığından çıkmalarına izin verilmesi veya Türk vatandaşlığını kaybetmeleri durumunda ise, talepleri halinde kendilerine, vekillerine veya kanuni mirasçılarına iade tarihindeki kurdan Yeni Türk Lirası olarak yurt içinde gösterecekleri banka hesabına ödenir. Temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra; ölenlere, askerliğe elverişsiz hale gelenlere, Türk vatandaşlığından çıkmalarına izin verilenlere, Türk vatandaşlığı kaybettirilenlere, yükümlülüklerini tamamladıktan sonra dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılmalarını talep edenlere geri ödeme yapılmaz.

Savaş veya savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi halinde, bu Kanuna tabi yükümlülerin askerlik hizmetini yerine getirmek üzere silah altına alınmalarının esasları Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir.. hükmünü içermektedir.

Kanunda belirtilen esaslara göre dövizle askerlik hizmetinden istifade edebilecek veya edemeyecek yükümlüler ile ilgili şartların, ödeme işlemlerinin, toplanan dövizin kullanılmasının, celp, sevk, eğitim, izin, sağlık, özlük hakları, geçici ve kesin terhis işlemlerinin, geri ödeme ile ilgili işlemlerin, hizmet hesabının, olağanüstü hallerde göreve çağırmanın, beyan edilen bilgi ve belgelerin doğruluğunun araştırılmasının, yurt içinde ve yurt dışında yürütülen faaliyetlerin denetlenmesi usulleri ile diğer işlemlerin, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği 3802 sayılı Kanunla değiştirilen 1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-3'üncü maddesinde belirtilmiştir.

1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-3'üncü maddesi gereğince çıkartılan ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmeliğin İkinci Bölüm 5'inci maddesinde Dövizle Askerlik Hizmetinden Yararlanma Şartları düzenlenmiş olup buna göre; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde;

a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını, yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak,

b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak,

c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları yılın Aralık ayının sonuna kadar T.C. Konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi, Yönetmelikte gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek,

d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak,

e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak ve bitirmek, şartları aranır.

Kalan taksitlerin tamamını ödemek ve temel askerlik eğitimini yapmak suretiyle başvuru sırasında belirlenen ödeme süresinden önce kesin dönüş yapılabilir.

Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan yararlanmaktan vazgeçenler, yabancı ülkelerde resmi görevle bulunanlar veya ücret, maaş veya yolluklarının karşılığı dövizleri yurt içinden transfer edilenler dövizli askerlik hizmetinden yararlanamazlar.

Aynı yönetmeliğin tanımlar başlıklı 4'üncü maddesinin z fıkrasının 4'üncü bendinde kesin dönüş tanımlanmış olup buna göre; Kesin dönüş: bulundukları yabancı ülkelerden yurda naklihane etmeyi veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan her takvim yılında toplam altı aydan fazla yurt içinde bulunmayı, ifade eder.

Aynı Yönetmeliğin 26'ncı maddesinde ise; Aşağıda durumları belirtilen yükümlüler dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılırlar ve bunların askerlik hizmetleri, tabi olacakları diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yaptırılır.

a) Yükümlülük süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler.

b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar. hükmünü amirdir.

Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde öncelikle belirtmek gerekir ki, 1111 sayılı Askerlik Kanununun EK-1'inci maddesinin 2'nci fıkrasında dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılacak haller arasında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurtiçinde geçirenler ile yurda kesin dönüş yapanlar ayrı ayrı gösterilmiş iken, Yönetmeliğin 4/z/4'üncü maddesinde 23.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan yeni Yönetmeliğin 4/k maddesinde altı aydan fazla yurt içinde kalma hali Kanundan farklı bir şekilde yurda naklihane etme ile birlikte kesin dönüş sayılmıştır. Buna göre ilgilinin dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlayana kadar her takvim yılında altı aydan fazla yurt içinde kalmaması gerektiği, aksi takdirde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılacağı hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran davacının durumu incelendiğinde; dövizle askerlik hizmeti için 16.05.2006 tarihinde başvurarak 7.668 Euro'yu peşin ödeyen davacının planlanan şevkinin 02 Ocak 2007 tarihi olduğu, bu tarihin Şereflikoçhisar Askerlik Şubesi Başkanlığının 12.09.2006 tarihli yazısı ile Kurban Bayramı sebebiyle 08-09 Ocak 2007 olarak değiştirildiği, davacının peşin bedel ödeyerek dövizle askerlik başvurusu yaptığı tarih ile askere sevk edildiği 09.01.2007 tarihinden önce 1111 sayılı 43'üncü maddesinde öngörülen 15 günlük hazırlık süresini ve yol süresi nazara alındığında 2006 yılında davacının altı aydan fazla yurt içinde bulunma durumunun oluşmadığı, dolayısıyla dövizle askerlik kapsamından çıkarılma koşulunun gerçekleşmediği, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Başsavcılık düşüncesinde davacının 2002, 2004, 2005, 2006 yıllarında 6 aydan fazla yurt içinde bulunduğu da ileri sürülmekte ise de; 16 Mayıs 2006 tarihinde dövizle askerlikten faydalanmak için başvuran davacının, dövizle askerlik kapsamına alınması için gerekli şartlar 1111 Sayılı Kanunun 5380 Sayılı Kanunun Ek-1'inci maddesinin 1'inci fıkrasında sayılan oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek yada sanatı icra etmek ve Yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere toplam en az üç yılı yurt dışında geçirmektir. Müracaat edilen 16 Mayıs 2006 tarihinde önceki yıllarda bir yılın yarısından fazlasının yurt içinde geçirilmiş olması kapsama alınma ile ilgili değil, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmasıyla ilgili bir gerekliliktir. Bu nedenle başvurusundan önce 1095 günden fazla yurt dışında işçi sıfatıyla kaldığı anlaşılan davacının sadece dövizle askerlik kapsamına alındıktan sonra şartlan kaybedip kaybetmediği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabul edilerek, AYİM İkinci Dairesinin 13 Mayıs 2009 tarih ve E.2008/926, K.2009/615 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2. Davacı .............'in dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma İŞLEMİNİN İPTALİNE (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy