AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2009/ 959
Karar No: 2010 / 572
Karar Tarihi: 28.04.2010

(1111 S. K. Ek m. 1, Ek m. 3) (YİBK. 27.01.1973 T. 1972/6 E. 1973/2 K.) (DİBK. 22.12.1973 T. 1968/8 E. 1973/14 K.)

Davacı vekili, 21.08.2009 tarihinde İstanbul Nöbetçi İdare Mahkemesinde ve bu kanalla 26.08.2009 tarihinde AYİM'de kayıtlara geçen dava dilekçesinde özetle; davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere 12.01.1992 tarihinde yaptığı müracaatın kabul edildiğini ve Burdur'da temel askerlik eğitimi tamamladığını, 1992 yılında terhis edildiğini, ancak bundan 16 yıl sonra Bakırköy Askerlik Şubesi Başkanlığının 04.06.2008 tarihli yazısı ile dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığının bildirildiğini, bu yazının davacıya 03.08.2008 tarihinde ulaştığını, bunun üzerine 15.08.2008 tarihinde davalı idareye başvurarak aksaklığın giderilmesini talep ettiğini, ancak idarece 21.08.2008 tarihinde bu talebin reddedildiğini, takibinde davacının 23.09.2008 tarihinde İstanbul 10. İdare Mahkemesinde iptal davası açtığını, mahkemenin görevsizlik kararı üzerine Ankara 15. İdare Mahkemesine başvurduğunu, bu Mahkemece de görevsizlik kararı verildiğini, ancak dosyanın temyiz incelemesi için halen Danıştay'da bulunduğunu, bu aşamada yargılama görevinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesine ait olduğunu tespit ettiklerini ve Danıştay'daki temyiz incelemesinin sonucunu beklemeden işbu davayı açtıklarını, zira zamanında açılmış olan davaların dava açma süresini durdurduğunu, görevsizlik kararının kesinleşmesinin beklenmesine gerek olmadığını, davacıya dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurduğunda taksitlerin devamı süresince yükümlülüklerinin devam edeceğine ilişkin bir açıklama ya da uyarı yapılmadığını, 1992 yılında Rusya'da meydana gelen karışıklıklar nedeniyle zaman zaman Moskova'dan ayrılmak zorunda kaldığını, ancak bu ayrılışlarının dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybetmesiyle sonuçlanacağını bilmediğini, hatta kendisine 09.02.1996 tarihinde terhis belgesi verildiğini, oysa bu belgenin gerekli araştırma ve incelemeler yapılmadan verilmemesinin gerektiğini, şimdi aradan geçen uzunca sürenin ardından tesis edilen işlemin geri alınmasının idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkelerini zedelediğini, yargı organlarının yerleşik içtihatlarının bu yönde olduğunu, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM Nöbetçi Dairesinin 01.09.2009 tarih ve 2009/3011-367 Gensek-Esas sayılı kararıyla reddedilmiş, bilahare talep üzerine AYİM 2.D.nin 23.12.2009 tarih ve 2009/3011-959 Gensek-Esas sayılı kararı ile de yeniden yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 09.07.1971 doğumlu olup 01.01.1990 tarihinde askerlik çağına giren davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere 05.05.1992 tarihinde TC Moskova Büyükelçiliği aracılığıyla müracaatta bulunduğu, müracaatının kabul edilmesi üzerine 13 Eylül - 13 Ekim 1992 tarihleri arasında temel askerlik eğitimine tabi tutularak geçici terhis işlemi yapıldığı, döviz ödemesini 04.09.1995 tarihinde tamamlayarak kesin terhise hak kazandığı ve 29.03.1996 tarihinde terhis belgesi düzenlenerek kesin terhis işlemi yapıldığı, ancak davalı idarece geriye dönük olarak 2008 yılında yapılan inceleme neticesinde, davacının henüz döviz taksiti ödemelerinin devam ettiği dönem içinde 1992 yılında 6 ay 9 gün, 1993 yılında tüm yıl, 1994 yılında 11 ay 21 gün ve 1995 yılında 7 ay 22 gün süreyle yurt içinde kaldığının tespit edildiği, bunun üzerine Milli Savunma Bakanlığının 12.02.2008 tarih ve MİY.5030-254-08/Asal.D.Er İşl.Ş. Döv.As.Ks.6352 sayılı yazısıyla dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı, keyfiyetin Bakırköy Askerlik Şubesi Başkanlığının 04.06.2008 tarihli yazısıyla bildirildiği, bu bildirim üzerine davacının vekili aracılığıyla 15.08.2008 tarihli dilekçe ile davalı idareye müracaat ederek mağduriyetinin giderilmesini talep ettiği, ancak davalı idarenin 21.08.2008 tarihli yazısı ile talebinin reddedildiği, bu gelişmelere bağlı olarak ta iş bu davanın açıldığı, davacı vekilinin 26.10.2009 kayıt tarihli ve yeniden yürütmenin durdurulması konulu dilekçesinde ekli internet çıktısından da Danıştay'daki temyiz incelemesinin tamamlandığı, Ankara 15.İdare Mahkemesinin görevsizlik kararının onandığı anlaşılmaktadır.

5380 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerle birlikte 1111 sayılı Askerlik Kanununun EK-1 inci maddesi halen; Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu Kanun ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı ile askerlik şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları halinde muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında defaten ödeyebilecekleri gibi, dörtte birini başvuru sırasında, kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler.

Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmi görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Milli Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tabi tutulurlar.

Her ne sebeple olursa olsun 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurmayanlar ile başvurdukları halde döviz ödemelerini veya yönetmelikte belirtilen süre içinde temel askerlik eğitimlerini yapmadıkları için dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılanlar, 7.668 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru sırasında defaten ödemeleri ve 21 gün süreli temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla bu Kanun hükümlerinden yararlanırlar. hükmünü taşımaktadır.

Dövizle askerlik kurumu, aslında ilk olarak 20.03.1980 tarih ve 2299 sayılı Kanunla 1111 Askerlik Kanununa eklenen Ek-1 inci madde düzenlemesiyle mevzuata ve uygulamaya girmiş, bilahare anılan Ek-1 inci maddede sırasıyla; 22.10.1981 tarih ve 2539 sayılı Kanunla, 12.10.1988 tarih ve 3478 sayılı Kanunla, 21.05.1992 tarih ve 3802 sayılı Kanunla ve nihayet 02.07.2005 tarih ve 5380 sayılı Kanunla değişiklikler yapılmış, ancak madde metninde geçen bir takvim yılının yarısından fazlasının yurt dışında geçirilmiş olması şartı açısından davacının dövizle askerlik müracaatını yaptığı 1992 yılında ve halen yürürlükte bulunan metinde bir değişiklik olmamıştır.

Diğer taraftan, Kanunda belirtilen esaslara göre dövizle askerlik hizmetinden istifade edebilecek veya edemeyecek yükümlüler ile ilgili şartların, ödeme işlemlerinin, toplanan dövizin kullanılmasının, celp, sevk, eğitim, izin, sağlık, özlük hakları, geçici ve kesin terhis işlemlerinin, geri ödeme ile ilgili işlemlerin, hizmet hesabının, olağanüstü hallerde göreve çağırmanın, beyan edilen bilgi ve belgelerin doğruluğunun araştırılmasının, yurt içinde ve yurt dışında yürütülen faaliyetlerin denetlenmesi usulleri ile diğer işlemlerin, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği 3802 sayılı Kanunla değiştirilen 1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-3 üncü maddesinde belirtilmiştir.

1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-3 üncü maddesi gereğince çıkartılan mülga 1992 tarihli Dövizle Askerlik Hizmeti Uygulanma Esasları Hakkında Yönetmeliğin İkinci Bölüm 5 inci maddesi; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde;

a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak,

b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak,

c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları aralık ayının sonuna kadar T.C. Konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi yönetmelikte gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek,

d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak,

e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak ve bitirmek şartları aranır... hükmünü amir olmakla dövizle askerlik hizmetinden yararlanmanın ölçütleri ortaya konmuştur. Ayrıca yurda kesin dönüş yapabilme şartları da kalan taksitlerin tamamının ödenmesi ve temel askerlik eğitimini yapmak ölçütlerine bağlanmıştır.

Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde ise dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılacakların koşul ve sınırları; a) yükümlülükleri süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler,

b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar şeklinde belirlenmiştir.

Yönetmeliğin 4/y maddesinde; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yabancı ülkede en az bulunma süresi: yükümlülerin yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznini haiz olarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren, başvuru tarihine kadar yabancı ülkelerde fiilen bulunmaları gereken en az üç yıllık süreyi kapsayacağı hüküm altına alınmıştır. 4/Z(4) maddesinde ise kesin dönüş, bir takvim yılın içinde 6 aydan fazla yurt içinde bulunma kriterine bağlanmıştır.

Anılan mevzuat açısından somut olay incelendiğinde; davacının 1992 yılında dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak ve gerekli dövizi taksitle ödemek hususunda davalı idareye 05.05.1992 tarihinde başvuruda bulunduğu, müracaatının kabul edilmesi üzerine 13.10.1992 tarihinde temel askerlik eğitimini tamamlayarak geçici terhise hak kazandığı, ancak ödemesi gereken döviz taksitlerinin sonuncusunu 04.09.1995 tarihinde tamamladığından, dövizle askerlik hizmetinden kaynaklanan yükümlülüklerinin ve bu kapsamda bir takvim yılının yansından fazlasını yurt dışında geçirmek şartının aynı tarihe kadar devam ettiği, oysa davacının bu yükümlülük süresi içinde 1992, 1993, 1994 ve 1995 yıllarında 6 aydan fazla süreyle Türkiye'de bulunduğu, dolayısıyla dövizle askerlik hizmetinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getiremediği ve aslında kapsam dışına çıkarılmasının gerektiği, ancak davalı idarece gerekli araştırma zamanında yapılmayarak 29.03.1996 tarihinde kesin terhis işlemi yapıldığı, bilahare 2008 yılında tesis edilen dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin bu haliyle mevzuata uygun olduğu, anlaşılmakla birlikte bu durum işlemin hukuka uygun olduğu anlamına gelmemektedir. Zira, tesis edilen kesin terhis işleminden yaklaşık 12 yıl sonra kapsam dışına çıkarılmış olmasının idare hukukunun temel ilkelerinden olan idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkelerine göre irdelenmesi gerekmektedir.

Bilimsel öğretide; idareye tasarruflarını geri alma konusunda bir süre sınırlaması getirilmediği durumlarda uyuşmazlıkların sonunun gelmeyeceği, buna karşılık idarenin işlem tesis ederken yeterli dikkat ve özeni göstermekte ihmalci davranabileceği, dolayısıyla yönetilenlerin hukuki güvenliklerinin sağlanamayacağı kabul edilmektedir. Öğretide ayrıca, hatalı/hukuka aykırı bir işlemin ancak belirli bir süre sonuna kadar geri alınabileceği, bu süre bittikten sonra geri alınmasının hukuka aykırı olacağı, sözü edilen belirli sürenin geçmesiyle hukuka aykırı olan işlemin kişiler açısından kazanılmış hak doğuracağı kuralı kabul görmektedir.

Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle, gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır.

Yargıtay'ın 27.01.1973 tarih ve E. 1972/6, K. 1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında da belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.

Sözü edilen bu kararlarda yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir idari tasarrufun iptal davaları için kanunen müesses (60) günlük dava açına süresinin geçmesinden sonra geri alınması, idari istikrarı, toplumun güven duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği cihetle sakıncalı görülmüş, bu tür sakat işlemlere yapay bir sıhhat tanınarak idare edilenler, haklarında yapılmış işlemlerin süresiz olarak geri alınabileceği endişe ve tehdidinden kurtarılmış, dolayısıyla kişi ile idare arasında eşit ve adil bir denge sağlanmış olmaktadır.

Bununla birlikte gerek Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve gerekse Danıştay’ın yerleşik içtihatlarında, idarenin söz konusu sakat işlemi geri alma bakımından (60) günlük süre esası mutlak bir şekilde kabul edilmemekte, her dosyanın ve olayın özelliği dikkate alınarak ne kadar bir sürenin geçmesinin idari istikrar ilkesi bakımından yeterli olabileceği belirlenmektedir. İşte, dosyasına göre saptanacak olan bu sürenin geçtiği saptanacak olursa, ayrıca işlem yok hükmünde değilse ve ilgilinin hile ve yalan beyanı yoksa, idarenin işlemini geri alması kabul edilmemekte; idari istikrar ilkesi ve sosyal hukuk devleti olgusu dikkate alınarak işlemin iptaline karar verilmektedir.

Bu açıklamalara nazaran dava konusu olay incelendiğinde; 1992 yılında dövizle askerlik başvurusu yapan, ödemesi gereken dövizi ödeyip temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra 29.03.1996 tarihinde kesin terhise tabi tutulan ve herhangi bir hilesi, idareyi aldatıcı ve yanıltıcı davranış bulunmayan davacı hakkında 29.03.1996 tarihinden 12 yıl sonra idarece dövizle askerlik hizmetinden yararlanma işlemin geri alınarak dövizle askerlik kapsamından çıkarılma işleminin tesis edilmesinin, idareye güven kazanılmış haklara saygı ilkesi ve idari istikrar ilkesi gereğince hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle

Davacı ...'in dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması İŞLEMİNİN İPTALİNE,

28 NİSAN 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy