AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2009/ 679
Karar No: 2009 / 989
Karar Tarihi: 30.09.2009

(2709 S. K. m. 72) (1076 S. K. m. 3, 8) (765 S. K. m. 59, 95, 350) (647 S. K. m. 6) (1111 S. K. m. 5) (1632 S. K. m. 30, 31) (926 S. K. m. 50)

Davacı vekili, 27.05.2009 tarihinde Sivas İdare Mahkemesinde 01.06.2009 tarihinde ise AYİM' de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 26 Mart 2008 tarihinde kesinleşen sahtecilik suçundan dolayı verilmiş bulunulan ertelemeli mahkumiyet hükmü esas alınarak ve buna bağlı deneme süresi beklenmeksizin tesis edilen yedek subaylık statüsünden çıkarılarak 15 aylık er statüsünde askere sevk işleminin hukuka aykırı olduğunu, öne sürerek iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM 2 nci Dairesinin 10 Haziran 2009 gün ve GENSEK NO.: 2009/1865, ESAS NO.: 2009/679 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Dava dosyasında mevcut belgelerin incelenmesi sonucunda; 4 yıllık fakülte mezunu olan davacının yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alındığı, ancak bilahare KKK.lığınca yaptırılan arşiv araştırması sonucunda Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.12.2007 gün ve Esas No.: 2005/1037, Karar No.: 2007/1031 sayılı kararı ile Resmi Belgede Sahtecilik suçundan eylemine uyan Mülga 765 sayılı TCK.nın 350/1-3, ve 59/2nci maddeleri gereğince on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 6nci maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği ve kararın da 26 Mart 2008 tarihinde kesinleştiğinin anlaşılması üzerine, davacının 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5/1 inci maddesinde belirtilen süre kadar 15 ay hizmet yapmak üzere, daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının, MSB.lığının 19 Mart 2009 gün ve MİY.: 1450-500-09/ASAL D.Yd.Sb.Ş.CST.Ks. sayılı işlemi ile er olarak tadil edildiği anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.

1076 sayılı Kanunun 3ncü maddesinde; dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanların yedek subay olabileceği ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde, isteklilerin yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanları Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu belirtilmiştir.

1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; Yedek subay adayı olarak askere şevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. -a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, -2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar, -3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, -b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; -1.Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, -2.Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerin er olurlar, -c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, - Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır şeklinde hüküm mevcuttur.

Bu hükme göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar yedek subaylık statüsünü kazanamazlar ve dolayısıyla da yedek subay aday adayı olamazlar.

Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan husus davacı hakkında tesis edilen Resmi Belgede Sahtecilik suçundan ertelenmiş cezanın Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan dolayısıyla yedek subaylık statüsünden çıkarmayı gerektirip gerektirmediğidir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. -A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, - B) Devletin şahsiyetine karşı işlemen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. -Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. şeklinde hüküm bulunmaktadır.

926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.

Burada gözden kaçırılmaması gereken nokta; subay olduktan sonra T.S.K.dan ayırmayı gerektirecek bir suç işleyen kişi ile, geçmişte bu nitelikte bir suç işlemiş olmasına rağmen yasal olarak geçmişteki hükmün işlenmemiş sayılması nedeni ile sabıkasız olduğu kabul edilen kişinin aynı statüde kabul edilip edilmeyeceğidir. Yasa koyucu, askerlik hizmetini Yedek Subay olarak yapacakları seçerken, 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8nci maddesinde; Yedek subay adayı olarak askere şevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a) l. Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar şeklinde düzenleme yapmıştır. Buradaki mahkum kelimesinin, hukuk aleminden hukukun öngördüğü şartlar içinde silinmiş mahkumiyetleri kapsadığını kabul etmek hukuk mantığı ile bağdaşmaz. Hem mahkumiyeti yasal olarak ortadan kaldırıp kayıtlardan çıkarmak, hem de bu mahkumiyet ortadan kalkmamış gibi sonuçlarını uygulamaya devam etmek, ceza hukukunun kanunsuz suç ve ceza olmaz, hiçbir eylem, yasanın öngördüğü cezadan başka ceza ile cezalandırılamaz prensiplerine aykırı düşer.

Davacının işlediği Mülga 765 sayılı TCK. nun 350/1-3 üncü maddesinde düzenlenen Resmi Belgede Sahtecilik suçundan hükümlülük, Askeri Ceza Kanununun 30/B maddesinde yazılı TSK. den çıkarmayı gerektiren bir suç olduğu belirtilmiş ise de, ertelenmiş mahkumiyetinin bulunması nedeni ile ertelenmiş hükümlülüklerin bu madde kapsamında ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.

926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesinde, sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmü ertelenmiş olsa bile Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektirmekte olduğuna dair düzenleme mevcut olmakla birlikte, 926 Sayılı Kanunun 50/d maddesi sadece görevde iken suç işleyen şahıslara uygulanmaktadır. Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8/1-2 maddesi ve 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesinde ise sahtecilik suçundan ertelemeli mahkumiyet hali TSK. den çıkartılmayı gerektirdiği hüküm altına alınmış ise de, her iki yasa da, mahkumiyetin tecil edilmiş bulunması halinde deneme süresi içersinde yeniden bir suç işlenmemesi sebebiyle esasen mahkumiyetin vaki olmamış sayılması halinde dahi bu ertelemeli mahkumiyetin yedek subay olmaya engel olup olmayacağı, TSK. den çıkarma sebebi sayılıp sayılmayacağı hususları düzenlenmemiştir.

Uyuşmazlığı çözmek için tecil müessesesinin sonuçlarına değinmek gerekmektedir. Tecil, öğretide kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konmuş bir hukuki müessere olarak tanımlanmıştır. Tecilin ilk sonucu cezaların infazına engel oluşudur. Ancak tecilin esas sonucu, deneme süresinin sonunda husule gelir. Mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması sonucunu doğurur. Türk Ceza Kanununun 95/11 nci maddesi: Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur. hükmünü amirdir.

Resmi Belgede Sahtecilik suçundan 28.12.2007 tarihinde mahkum olan ve bu hükmün kesinleştiği 26.03.2008 tarihinden itibaren erteleme süreci devam etmekte olan davacı hakkında mahkumiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılması şartları gerçekleşmemiştir. Bu durumda işlem tarihinde hakkında TSK'nden çıkarılmayı gerektiren bir suçtan kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunan davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy