AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2009/ 667
Karar No: 2011 / 1462
Karar Tarihi: 30.11.2011

(2709 S. K. m. 125)

Davacı vekili 25.05.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Gaziantep 5'inci Zırhlı Tugay 1inci Tank Taburu 3'üncü Tank Bölük Komutanlığı emrinde görevli bulunduğu sırada 05.02.2007 tarihinde atış dönüşünde tankın üzerinde sabit vaziyette bulunan uçaksavar silahının sökümü sırasında silah patlaması sonucu yaralandığını, müvekkili hakkında en son tedavi gördüğü GATA tarafından 24.09.2008 tarihli raporla sınıfı görevini yapamaz kararı verildiğini, müvekkilinin maluliyeti ile ilgili gerek hizmet kusuru gerekse kusursuz sorumluluk esaslarına göre davalı idarenin sorumlu olduğunun tartışmasız olduğu gibi müvekkiline kusur izafe etmenin de mümkün olmadığını iddia ederek, uğradığı zararların tazmini amacıyla 400.000.00.-TL. maddî ve 50.000,00.-TL. manevî olmak üzere toplam 450.000.00.-TL. tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının Tankçı Üsteğmen sınıf ve rütbesiyle Gaziantep 5'inci Zırhlı Tugay 1inci Tank Taburu 3'üncü Tank Bölük Komutanlığı emrinde görevli bulunduğu sırada 05.02.2007 tarihinde, öğleden önce Tank Takım Atış görevini icra etmek üzere 244286 plaka nolu M60A3 tankından HANEM (A4 makineli tüfeği monteli) cihaz vasıtasıyla sıfırlama atışlarının yapılmaya başlandığı, öğle yemeği için atışlara verilen ara öncesinde ve atışların tamamlanmasından sonra Bl. K.nın silahların ve mermilerin emniyete alınıp alınmadığı hususunu davacı Tnk.Ütğm....'a sorduğu, bunun üzerine davacının silahlan emniyete aldırdığını, boş kovanları ve dolu mermileri mühimmat sorumlusuna teslim ettiğini beyan ettiği, garaj bölgesine gelindiğinde, atış sıhhati sağlanamayan 244286 plaka nolu M60A3 tankındaki sorunu incelemek üzere, Bl.K., Tnk.Ütğm. ...ve iki tank mürettebatının tankın üstüne çıkarak kontrollere ve sorunun nedenini araştırmaya başladıkları, yapılan kontroller esnasında, silahı HANEM cihazına bağlayan ön muylunun söküldüğü ve o sırada namlunun önünde bulunan davacı tarafından namlu yukarı doğru hareket ettirildiğinde silahın ateş aldığı ve personelin sol karın boşluğundan yaralandığı, en son tedavi gördüğü GATA tarafından 24.09.2008 tarihli raporla sınıfı görevini yapamaz kararı verildiği, olay sonrası yapılan idari tahkikat sonucunda ve Gaziantep 5'inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığı'nca yapılan soruşturma sonucunda verilen Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararda yaralanmasında kendisinin eyleminden başka kimsenin eyleminin bulunmadığının belirtildiği, davacı vekilinin 06.02.2009 tarihli dilekçesiyle davalı idareye müracaat ederek maddi ve manevi tazminat ödenmesi isteminde bulunduğu, davalı idarenin yasal süre içerisinde cevap vermemek suretiyle istemi reddetmesi üzerine 25.05.2009 tarihinde kayda geçen dava dilekçesiyle AYİM'de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.

İdare hukuku ilkelerine ve T.C.Anayasasının 125'inci maddesine göre; idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuçla işlem veya eylem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Maddi olguda bu koşullardan birinin yokluğu, idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır. Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden doğmamış ise, yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez.

Davacının Tankçı Üsteğmen sınıf ve rütbesiyle Gaziantep 5'inci Zırhlı Tugay 1inci Tank Taburu 3'üncü Tank Bölük Komutanlığı emrinde görevli bulunduğu sırada 05.02.2007 tarihinde atış dönüşünde tankın üzerinde sabit vaziyette bulunan uçaksavar silahının sökümü sırasında silah patlaması sonucu yaralandığı, gördüğü tedavilerin ardından GATA Hastanesinin 24.09.2008 tarih ve 1460 numaralı sağlık kurulu raporu ile, hakkında sınıfı görevini yapamaz kararı verildiği konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Davacının yaralanmasında idareye yüklenebilir bir kusur bulunmamaktadır. Ancak olayın hizmetin ifası sırasında meydana gelmiş olması sebebiyle olay ile hizmet arasında nedensellik bağı bulunduğundan, meydana gelen zararın, kusursuz sorumluluk ilkesine göre, zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılmasının, adalet, eşitlik ve hakkaniyet kurallarına uygun düşeceğinden, davacının zararlarının karşılanması gerektiği, ancak olayla ilgili olarak davalı idarece gönderilen belgelerden, olayın davacı tarafından atış yapmak için acele edilmesi ve dikkatsizlik neticesinde emniyet tedbirlerinin gerektiği gibi uygulanmaması ve silah namlusunda mermi unutulması, nedeniyle meydana geldiği anlaşılmakla, davacının müterafık kusurunun bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Davacının olay sebebiyle maruz kaldığı sakatlık oranının belirlenmesi için sevk edildiği GATA Adli Tıp ABD. Başkanlığının 17.11.2011 tarih ve ADLİ TIP:9067-84-l 1/1564-515 sayılı raporu ile davacının çalışma gücü kayıp oranının %9,3(yüzdedokuzvirgülüç) olduğu bildirilmiştir.

Mahkememizin yerleşik içtihatları uyarınca, T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca davacıya olay sebebiyle bağlanan maluliyet aylıkları ve ödenen tütün ikramiyeleri yarar kabul edilerek maddi zararlardan düşüldüğünden, bu husus araştırılmış, SGK Başkanlığının 20.04.2010 tarih ve B.13.2.SGK.0.10.02.02/77.581.340 sayılı yazısından; ...Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun 19.06.2009 tarihli ve 492 sayılı kararı ile, 5434 sayılı Kanun uyarınca ilgilinin vazife malullüğünün kabul edilmesi üzerine 5 yıl 5 ay fiili hizmeti, 1 yıl 4 ay 8 gün fiili hizmet zammı, 3 yıl 9 ay 13 gün borçlanılan hizmeti olmak üzere toplam 10 yıl 6 ay 21 gün hizmeti esas alınmak suretiyle tespit edilen 6'ncı derece 3'üncü kademe intibakı ile kıdem aylığına esas 5 hizmet yılı üzerinden 15.10.2009 tarihinden itibaren 1.013,05 TL. 6'ncı Derece Ordu Vazife Malullüğü aylığı bağlandığı, ...ilgiliye 5434 sayılı Kanunun 89'uncu maddesi uyarınca 10 tam hizmet yılına karşılık olmak üzere 10.711,71 TL. emekli ikramiyesi ile 4354 sayılı Kanunun 3'üncü maddesi gereğince 01.07.2009 tarihinde ikramiye farkı olarak 280,23 TL. tahakkuk ettirildiği, ilgiliye 5434 sayılı Kanunun Ek 79'uncu maddesi gereğince, 2009 yılına ait 2,5 ay tütün ikramiyesi 263,01 TL. 29.01.2010 tarihinde ödendiği, 2010 yılına ait 12 ay tütün ikramiyesi 01.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren memur maaş katsayısı esas alınarak 2011 yılının ilk üç ayı içerisinde ödeneceği, anlaşılmıştır.

Davacının maddi zararının hesaplanması için resen seçilen bilirkişi tarafından tanzim olunup, Mahkememize ibraz edilen 16.05.2011 tarihli bilirkişi raporunda, davacının 141.595,00 TL. maddi tazminat hakedişinin bulunduğu bildirilmiştir.

Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacı vekilince süresinde olmak üzere, özetle; müvekkilinin maluliyet oranının %37 olduğu, 2 kat asgari ücreti olarak dikkate alınan maddi yararın %37 maluliyete göre yeniden hesaplanması gerektiği, müvekkilinin yüzbaşı rütbesinde emekli olmayı düşünmediği, sınava girerek muvazzaflığa geçip Albay, hatta General olarak hizmetini sürdürmeyi kendine hedef olarak seçtiği, müvekkilinin muvazzaf subay olacakmış gibi maddi zararının bu olasılık üzerinden hesaplanmasının hukuka, adalete ve hakkaniyete daha uygun olacağı, müvekkilinin emekli olduğu tarihten bugüne kadar herhangi bir işte çalışmadığının SSK kayıtları ile sabit olduğu şeklindeki gerekçelerle itiraz edilmiş ise de; davacı vekilinin Mahkememize sunmuş olduğu 21.01.2009 tarih ve 35 nolu ek raporun OYAK Genel Müdürlüğünün istemi üzerine 205 sayılı Oyak Kanununa ekli 2 nolu tablosunda karşılığı bulunmamakla birlikte 16.07.2006 tarih ve 2006/10660 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan özürlülere verilecek raporlar ile ilgili kanunun özür oranı hesaplanmasına ilişkin kısımlarında yer alan tablolara göre düzenlenmiş olduğu, halbuki en son olarak davacının işgücü kayıp oranının tespiti için GATA Adli Tıp ABD'ye sevk edilerek alınan %9,3'lük işgücü kayıp oranının tespitinde 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinden yararlanıldığı, keza idare hukukunun statü hukuku olduğu, davacının sözleşmeli subay statüsünde olduğu, muvazzaf subay statüsünde olmadığı, muvazzaf subay olabilmesi için birtakım şartları(sicil, sınav vb.) sağlamasının gerektiği, bu şartları sağlayıp sağlamayacağı belli olmayan davacının zararlarının muvazzaf subay olacakmış gibi hesaplanmasının uygun olmadığı göz önüne alınarak, Mahkememizin yerleşik içtihatlarına ve ilmi verilere uygun bulunan bilirkişi raporuna göre ve davacının müterafik kusuru göz önüne alınarak uygulama yapılmasına karar verilmiştir.

Davacının olay nedeniyle duyduğu ve ömürboyu duyacağı acı ve ıstırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş şekli, davacının askerlik statüsü, paranın alım gücü, işleyecek yasal faiz ve müterafik kusuru dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminat verilmesine hükmedilmiştir.

Davacının maddi tazminat istemi kısmen reddedilmiş ise de, esasen davanın haksız oluşundan değil, dava açıldığı tarihte SGK tarafından aylık bağlanmadığından ve diğer yararlar ödenmediğinden, davacının tüm bu hususların tamamlanmasını beklemesi halinde dava açma süresini kaçırabileceği, bu durumda zorunlu olarak bu miktarların da dava konusu yapılan miktara dahil edildiği, yargılama devam ederken SGK tarafından aylık bağlandığı, bilirkişi tarafından düzenlenen raporda da SGK tarafından sağlanan bu yararlar dikkate alınarak davacının maddi tazminat hak edişinin kısmen olduğu belirtildiğinden, adalet ve hakkaniyet ilkeleri de dikkate alınarak reddedilen maddi tazminat miktarı açısından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Bilirkişi raporu uyarınca ve davacının müterafik kusuru göz önüne alınarak davacı...'a 110.000,00 TL. (YÜZONBİN TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,

2. Takdiren ve davacının müterafik kusuru göz önüne alınarak davacı....'a 10.000,00 TL.(ONBİN TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,

3. Hükmedilen maddi tazminat miktarına maluliyet aylığının bağlandığı 15.10.2009 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

4. Hükmedilen manevi tazminat miktarına olay tarihi olan 25.09.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

30 KASIM 2011 tarihinde davalı idareye vekalet ücreti hükmedilmesine ilişkin madde yönünden OYÇOKLUĞU ile diğer hususlarda OYBİRLİĞİ ile karar verildi.


KARŞI OY GEREKÇESİ

02.11.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 659 Sayılı Kanun Hükmünde kararname ile Milli Savunma ve İçişleri Bakanlığı da dahil olmak üzere İdareleri adli4 ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinden vekil sıfatıyla temsil yetkisinin; hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, mukakemat müdürlerinin yanısıra idarede görevli avukatlara ait olduğu hususu düzenlenmiş, ayrıca idari yargı yerlerinde ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde takip edilen davalarda Avukatlık hizmet sınıfında bulunan ve KHK'ye göre listelerde ilan edilen idare temsilcilerine vekalet ücretinin ödenebileceği hüküm altına alınmış ve bu düzenlemenin yayım tarihinde yürürlüğe gireceği bildirilmiştir.

İdare hukuku bir statü hukuku olduğundan statüye ilişkin hak ve yükümlülüklerin statüye girişle başlayacağı hususunda bir duraksama olmadığı düşünülmektedir. Bu bağlamda hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, mukakemat müdürlerinin yanısıra idarede görevli avukatların idareyi adli ve idari yargı ile icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsil yetkileri 02.11.2011 tarihinde başladığından; davanın idare lehine sonuçlanması durumunda daha önce bu yetkileri bulunmayan, KHK'nın verdiği yetkiye istinaden bu tarihten itibaren anılan görevleri yerine getiren davalı idare vekilleri dolayısıyla davalı idare lehine vekalet ücreti takdir edilmesinin hukuka uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Nitekim anılan düzenleme öncesinde de vekalet ücreti talepleri reddedilen idare temsilcilerinin açmış oldukları davada AYİM 3'üncü Dairesinin 27.01.2005 tarih ve 2005/80-55 E.K. sayılı kararında ... Bu açıklamalar çerçevesinde, haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanun açıkça öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. (benzer şekilde AYİM 1'inci Dairesinin 02.07.2007 tarih, 2007/951-910 E.K., AYİM 2'nci Dairesinin 09.01.2002 tarih 2001/911 E., 2002/20 K. ve AYİM 3'üncü Dairesinin 09.04.2009 tarih ve 2009/235-439 E.K., 17.02.2005 tarih ve 2005/248-220 E.K. sayılı kararlarının da olduğu) şeklinde karar verilmekle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname öncesi hazine avukatlığı teşkilatı dışındaki avukatlık hizmet sınıfına mensup memurların (MSB ve İçişleri Bakanlığı personeli dahil) idareyi avukatlık sıfatıyla temsil yetkilerinin olmadığı vurgulanmıştır.

Bu itibarla, idare lehine sonuçlanan davalarda 02.11.2011 tarihinden sonra 659 sayılı KHK kapsamında vekalet görevinin yerine getirilmesi durumunda davalı idare lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiği düşüncesiyle, 02.11.2011 tarihinden önceki temsil görevleri dolayısıyla da davalı idare lehine vekalet ücreti takdir eden sayın çoğunluğun kararına bu yönüyle katılamadık. 30.11.2011 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy