AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2009/ 1127
Karar No: 2009 / 1211
Karar Tarihi: 18.11.2009

(2709 S. K. m. 8, 11, 115, 124) (1602 S. K. m. 71) (ANY. MAH. 07.06.1973 T. 1973/12 E. 1973/24 K.) (ANY. MAH. 03.04.2001 T. 1999/50 E. 2001/67 K.) (ANY. MAH. 27.02.2001 T. 1999/43 E. 2001/46 K.) (ANY. MAH. 12.12.1989 T. 1989/11 E. 1989/48 K.) (ANY. MAH. 13.06.1985 T. 1984/14 E. 1985/7 K.) (AYİM DK. 18.06.2004 T. 2003/109 E. 2004/44 K.) (YİBK. 22.03.1996 T. 1993/5 E. 1996/1 K.) (YİBK. 27.01.1973 T. 1972/6 E. 1973/2 K.) (10 DD. 01.10.2002 T. 2000/2114 E. 2002/3458 K.) (10 DD. 09.06.1999 T. 1996/10150 E. 1999/3101 K.) (1 DD. 1992/224 E. 1992/238 K.) (3 DD. 17.10.1991 T. 1989/4241 E. 1991/2649 K.) (1 DD. 04.10.1991 T. 1991/211 E. 1991/289 K.)

Davalı İdare, dava konusu işlemle, davacının kişisel hak ve menfaatinin ihlal edilmediği, GATA Etik Kurulunun görüş belirten bir danışma kurulu niteliğinde olduğu, kararlarının yasal bağlayıcılığının bulunmadığı, idarenin işleyişine ilişkin iç düzenleme olduğu, intihal iddiaları hakkında karar vermeye tek yetkili organın GATA Akademi Kurulu olduğu, GATA Etik Kurulunun ise, bu çalışmalara ön hazırlık yapan bir kurul olduğunu, söz konusu yönerge değişikliğinin davacının kurul üyeliğini sonlandırmaya yönelik bir çalışma olmadığını, ilgili yönergenin 5 nci maddesi a bendi ikinci cümlesindeki ...GATA Akademi Kurulunda... ibaresinin çıkarılmasının kurul üyelerinin seçilmesine yönelik seçimlerin yapılmasında zorluklara ve karışıklığa sebebiyet vereceği belirtilerek, süresi içerisinde karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Davalı İdarenin kararın düzetilmesi dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar yerinde görülmekle kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile AYİM İkinci Dairesinin 15 Temmuz 2009 tarih ve Esas No:2008/910, Karar No:2009/825 sayılı kararının kaldırılmasına karar verilerek, uyuşmazlığın esastan incelenmesine geçilmiştir.

Davacı, 15.09.2008 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; GATA Temel Bilimler alanında bulunan Viroloji Bilim Dalında profesör kadrosunda görev yapmakta olduğunu, 2004 yılında Genelkurmay Başkanlığı tarafından yapılan atama ile Viroloji Bilim Dalı Başkanlığı görevini yürütmeye başladığını, 19.04.2007 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(A)) esaslarına göre GATA'da görev yapan öğretim üyelerinin yapmış olduğu seçim ile Eylül 2007 tarihinden itibaren 3 yıl süre ile görev yapmak üzere GATA Etik Kurulu üyeliğine seçildiğini, 18.07.2008 tarihli yeni GATA Etik Kurul Yönergesinin 14'üncü maddesi gereğince 3 yıllık süre dolmadan üyelik statüsünün sona erdirildiğini, GATA K.lığının 30.07.2008 gün ve HRK:0180-19004-08/Eğt.Öğt.Ks.(Öğt.Üye) sayılı emrinde GATA Etik Kurul Yönergesinin günün ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde yeniden düzenlendiğinin belirtildiğini, ancak yeni Yönerge incelendiğinde; eski Yönergeden tek farkın, seçim sisteminin şeffaflıktan, katılımcılıktan ve çoğulculuktan uzaklaştırılarak inisiyatifin tamamen idarenin elinde toplanmasına yönelik bir çaba olduğunun görüleceğini, yeni Yönergenin, dava konusu ettiği 5'inci maddesindeki iki ifade ile 14'üncü madde dışında eski Yönergenin aynısı olduğunu, diğer yandan Etik Kurul Yönergesinin uygulayıcısı olan Etik Kurulundan Yönerge değişikliği konusunda hiçbir talep olmadığını, Etik Kuruluna danışılmadığını, daha bir yılını bile doldurmamış etik kurul üyelerinin yeni Yönergeye eklenecek geçici bir madde ile eski Yönergeye göre oluşan kazanılmış haklarının koruma altına alınması gerekirken böyle bir düzenlemeye yer verilmediğini, eski Yönergeye göre oluşan kazanılmış hakların koruma altına alınmamış olmasının, idarenin güvenilirliği ve yansızlığı ilkeleri ile bağdaşmadığını belirterek GATA Etik Kurul üyeliğinin sona erdirilmesi işleminin ve bu işleme dayanak teşkil eden 18.07.2008 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin 14'üncü maddesinin tamamının, 5'inci maddesinin (a) bendinin ikinci cümlesinde yer alan GATA Akademi Kurulu'nda ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan Akademi Komutanlığınca ifadesinin ve 5'inci maddesinin (g) bendinin tamamının iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava devam ederken, AYİM kayıtlarına 19.01.2009 tarihinde geçen davalı idarenin savunmasına karşı cevap dilekçesinde GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin 8 nci maddesinin a bendinin de iptalini istemiştir.

AYİM 2.D.nin 19.11.2008 gün ve 2008/2837 Gensek, 2008/910 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ve AYİM 2.D.nin 04.03.2009 gün ve 2008/2837 Gensek, 2008/910 Esas sayılı kararı ile de yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Ankara/GATA Viroloji Bilim Dalı Bşk.lığında Prof.Tbp.Alb. olarak görev yapmakta olan davacının, GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(A)) kapsamında 07.09.2007 tarihinde yapılan GATA Etik Kurulu üyeliği seçiminde GATA Etik Kurulu'na 3 yıl görev yapmak üzere asil olarak üye seçildiği, GATA Kliğinin 18.07.2008 gün ve HRK:0180-715-08/Eğt.Öğt.Ks.(Öğt.Üye) (1511) sayılı emri ile GATA Etik Kurul Yönergesinin yeniden düzenlenerek GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin yürürlüğe girmesi ve 19.04.2007 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(A))'nın yürürlükten kaldırılması üzerine yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin 4'üncü Bölüm, Yürürlük başlıklı 14'üncü maddesinde yer alan ....Yürürlükten kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır. hükmüne istinaden davacının GATA Etik Kurul üyeliğinin sona ermesi üzerine davacı tarafından GATA Etik Kurul üyeliğinin sona erdirilmesi işleminin ve bu işleme dayanak teşkil eden 18.07.2008 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin 14'üncü maddesinin tamamının, 5'inci maddesinin (a) bendinin ikinci cümlesinde yer alan GATA Akademi Kurulu'nda ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan Akademi Komutanlığınca ifadesinin ve 5'inci maddesinin (g) bendinin tamamının iptali istemiyle AYİM'de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

2955 sayılı GATA Kanununun 10'uncu maddesi uyarınca; GATA'daki, eğitim ve öğretim, bilimsel araştırma ve yayın faaliyetlerinin esasları hakkında karar alma görevi, GATA Akademi Kuruluna verilmiştir. Bu görevinden hareketle 15 Nisan 1996 tarihinde toplanan GATA Akademi Kurulu, eğitim, araştırma, sağlık ve diğer konularda karşılaşılabilecek etik (törebilim) sorunların incelenmesi, uygun çözüm önerilerinin bulunması amacıyla GATA Etik Kurulu'nun kurulması kararını almıştır.

GATA Akademi Kurulunun, 15.04.1996 tarihli ve 8 sayılı oturumunda alınan bu kararı üzerine GATA Etik Kurulu kurulmuş ve bu Kurulun Yönergesi hazırlanarak 11.12.1996 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ardından 19.04.2007 tarihinde GATA Etik Kurulu Yönergesi günün ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde yeniden düzenlenmiş ve GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(A)) yürürlüğe girmiştir. Davacı, bu Yönerge yürürlükte iken ve bu Yönerge hükümlerine göre 07.09.2007 tarihinde GATA Etik Kurulu üyeliğine seçilmiş ve bu üyelik görevine de 10.09.2007 tarihinden itibaren 3 yıl görev yapmak üzere başlamıştır. 18.07.2008 tarihinde söz konusu Yönerge bir kez daha değişikliğe uğrayarak yeniden düzenlenmiş ve GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B)) yürürlüğe girmiş ve GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(A)) yürürlükten kaldırılmıştır. Hazırlanan bu yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin SON HÜKÜMLER başlıklı 4 ncü bölümünün YÜRÜRLÜK başlıklı 14 ncü maddesinin Bu yönerge yayımlandığı tarihte yürürlüğe girer. Bu yönergenin yürürlüğe girmesi ile birlikte, GATA Komutanlığının 19.04.2007 tarih ve HRK:1708-08-07/Eğt.Öğt.Ks.(Öğt.Üye) (1511) 8720 sayılı başemri ile yürürlüğe giren GATA Etik Kurul Yönergesi yürürlükten kalkar. Yürürlükten kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır. hükmüne istinaden davacının GATA Etik Kurulu üyeliği görevinin sona erdirildiği anlaşılmıştır.

Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(A)) yürürlükten kaldırılmıştır. Hazırlanan bu yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin SON HÜKÜMLER başlıklı 4 ncü bölümünün YÜRÜRLÜK başlıklı 14 ncü maddesinin Bu yönerge yayımlandığı tarihte yürürlüğe girer. Bu yönergenin yürürlüğe girmesi ile birlikte, GATA Komutanlığının 19.04.2007 tarih ve HRK:1708-08-07/Eğt.Öğt.Ks.(Öğt.Üye) (1511) 8720 sayılı başemri ile yürürlüğe giren GATA Etik Kurul Yönergesi yürürlükten kalkar. Yürürlükten kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır. hükmüne istinaden davacının GATA Etik Kurulu üyeliği görevinin sona erdirildiği anlaşılmıştır.

Davalı İdare tarafından;

I.USUL YÖNÜNDEN: Etik Kurul üyeliğinin hukuki statüsü incelendiğinde, uygun görülen personelin asli görevleri/kadroları değiştirilmeksizin sadece ek görevle kurul üyesi olarak görevlendirildikleri ve bu sebeple herhangi bir ek mali kazanç sağlamalarının mümkün olmadığını, bu kapsamda davacının, bu görevlendirme dolayısıyla herhangi bir ek mali kazanç, hak veya menfaat sağlaması söz konusu olmadığı gibi Yönerge değişikliğine istinaden görevinin sona ermesi sebebiyle de herhangi bir özlük hakkı kaybı olmadığını, bu nedenle Etik Kurul üyeliği görevinin sonlandırılması sebebiyle davacının hak ve menfaatinin ihlal edilmediğini, dolayısıyla iptal davasına konu olabilecek bir menfaat ihlalinin ya da hukuka aykırılığın mevcut olmadığını, bu sebeple idari davaya konu edilebilecek mahiyette bir işlemin mevcut olmadığını,

II. ESAS YÖNÜNDEN: Davacının Etik Kurul üyesi olarak atandığı tarihte yürürlükte bulunan Yönergede Etik Kurul üyeliği görevinin 3 yıl için seçimle belirlenmesinin, öngörülmüş olmasının, bu şekilde verilen Etik Kurul üyeliği görevinin bir tür kazanılmış hak olmaması ile Etik Kurul üyeliğinin seçim şekli, toplam üye sayısı, üyelerin Akademinin alt birimlerine göre dağılımlarının kapsamlı olarak değiştirilmesi suretiyle tümüyle yeniden oluşturulması gereği karşısında, eski yönergeye göre verilen Etik Kurul üyeliği ek görevinin devam ettirilmemesinin, Yönergenin yenilenmesini zorunlu kılan hususların ehemmiyeti karşısında hizmet gereklerine ve Yönergenin amacına uygun bir yaklaşım olduğunun değerlendirildiğini belirterek, davanın ve yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.

AYİM Başsavcılığı Düşüncesinde; Davacının GATA Etik Kurul üyesi olarak seçilmesinde olduğu gibi, bu üyelik statüsünün sona erdirilmesinde de davacının hukuksal durumunda (statüsünde) değişiklik meydana geldiğinden, davacının GATA Etik Kurul üyeliğinin sona erdirilmesi; idari davaya konu olabilecek yürütülmesi gereken kesin, icrai bir idari işlem niteliğinde olduğu gibi, davacının işbu işlem nedeniyle menfaatinin de ihlal edildiği, bu nedenle davalı idarenin aksi yöndeki iddialarına itibar edilmemesi gerektiği, Kazanılmış haklara saygı ilkesi ne aykırılık teşkil eden yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin 5'inci maddesinin (g) fıkrasının tamamı ile 14'üncü maddesinde yer alan .... Yürürlükten kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır. şeklindeki düzenlemenin iptali gerektiği, buna bağlı olarak davacı hakkında tesis edilen dava konusu GATA Etik Kurul üyeliği statüsünün sona erdirilmesi işleminin de hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği, davacının kazanılmış hakkının ihlali mahiyetinde de olmadığı, bu itibarla; 18.07.2008 tarihli yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 16-1(B))'nin 5'inci maddesinin (a) fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan GATA Akademi Kurulu'nda ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan Akademi Komutanlığınca ifadeleri ile 14'üncü maddenin tamamının iptali isteminde bulunan davacının bu istemlerinin reddi gerektiği, zira söz konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi bu düzenlemelerin davacının menfaatini ihlal eder mahiyette de olmadığı belirtilerek, davacının GATA Etik Kurul üyeliği statüsünün sona erdirilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemin iptaline, 18.07.2008 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y-1(B))'nin 5'inci maddesinin (g) fıkrasının tamamı ile 14'üncü maddesinde yer alan ... Yürürlükten kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır, şeklindeki düzenlemenin iptaline, GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin 5'inci maddesinin (a) fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan GATA Akademi Kurulu'nda ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan Akademi Komutanlığınca ifadesinin ve 14'üncü maddesinin tamamının iptali yönündeki istemin reddine, karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.

Davalı idare; GATA Etik Kurulunun görüş bildiren bir danışma organı olduğunu kararlarının yasal bağlayıcılığı olmadığını, bu nedenle idari işlem niteliğinde kararlar verebilecek bir kurul olmadığını, bu nedenle GATA Etik kurul kararlarının ve buna dayanak teşkil edecek olan yönerge değişikliğinin yargı denetimine tabi olmayacağını, ancak bu kurulun görüşleri esas alınarak tesis edilecek nihai kararların yargı denetimine tabi olacağını, ayrıca, GATA Etik Kurulunda, uygun görülen personelin asli görevleri/kadroları değiştirilmeksizin sadece ek görevle Kurul üyesi olarak görevlendirildiklerini ve bu sebeple herhangi bir ek mali kazanç sağlamalarının mümkün olmadığını, bu kapsamda davacının, herhangi bir ek mali kazanç, hak veya menfaat sağlaması söz konusu olmadığı gibi, Yönerge değişikliğine istinaden görevinin sona ermesi sebebiyle de herhangi bir özlük kaybı olmadığını, bu nedenle Etik Kurul üyeliği görevinin sonlandırılması sebebiyle davacının hak ve menfaatinin ihlal edilmediğini, iptal davasına konu edilebilecek bir menfaat ihlalinin ya da hukuka aykırılığın bulunmadığını, ortada idari davaya konu edilebilecek mahiyette bir işlem bulunmadığını öne sürdüğünden, öncelikle GATA Etik Kurulu kararlarının ve bunun dayanağını teşkil eden GATA Etik Kuru-yönergesinde yapılan değişikliklerin yargı denetiminin yapılıp yapılmayacağı ve davacının GATA Etik Kurul üyeliğinin sona erdirilmesinden menfaatinin ihlal edilip edilmediği hususlarının irdelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

İptal davası, hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu bir sistemde idarenin hukuka uygun davranmasını sağlayan en önemli hukuki yoldur. İdarenin bütün işlemleri iptal davasına konu edilemez. İdarenin işlemlerinden ancak kesin ve icrai (yürütülmesi gerekli) ve tek yanlı olanlar iptal davasına konu olabilir. Bu tür işlemlerin iptal davasına konu edilebilmesi için ayrıca tamamlanmış olmaları da gereklidir.

Konu doktrin ve yargı kararları yönünden irdelenecek olursa;

Yönetim hukuku alanında, yönetimin tek yanlı irade açıklaması ile hukuksal sonuç yaratan, başka bir deyişle, hukuk düzeninde değişiklik yapan işlemlerine, yönetsel işlemler denir... Yönetsel işlemler, uygulanabilir işlemlerdir. Yönetsel işlemlerin icrai olma ayrıcalığı vardır (A.Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, 19 ncu Bası, Mart 2004, s.277, 278).

Genel anlamda idari tasarrufların tümünü içine alan idari işlem, kural olarak, idari makamların, idare hukuku alanı ile ilgili olarak yaptıkları, kamusal nitelikli, etkili ve tek yanlı irade açıklamalarıdır (Halil KALABALIK, İdari Yargılama Hukuku, İst.2003, s. 134)

Bir idari işlemin iptal davasına konu olabilmesi için, bu işlemin aynı zamanda etkili, icrai, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun deyimiyle, yürütülmesi gereken bir işlem olması gerekir. Kararın etkili olması, ilgilinin hukuki durumunda değişiklik yapması, diğer bir deyimle ilgiliyi hukuki olarak etkilemesidir. Bu güce sahip olmayan idari işlem ve kararlar iptal davasına konu olmazlar. (KALABALIK, s. 144.)

İdari işlem, idari makamların, kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır. (Celal ERKUT, İdari İşlemin Kimliği, s.2)

AYİM'e göre: yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak, idare işlevlerine ilişkin olmak üzere, İdare Hukuku esaslarına göre aldıkları, kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler (statüler) doğuran, kesin ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamaları idari işlemdir. (AYİM Drl.Krl. 11.12.1997, E. 1997/70, K. 1997/132)

İdari işlemin, iptal davasına konu olabilmesi için, kesin olması gerekmektedir. Kesin işlem, idari karar alma sürecinin tamamlanarak nihai işlemin ortaya çıkmasını anlatmaktadır. Kesin işlem, artık aleyhinde idari başvurma yolu kalmayan veya baştan böyle bir yol bulunmamış olan işlem demektir.

Danıştay'a göre: Bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu yönde etkileyebilmesine bağlıdır. (D.3.D.17.10.1991, E.1989/4241, K. 1991/2649)

... Kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemler icrai niteliktedir. (ERKUT. İdari İşlemin Kimliği, s.119)

İdarenin iradesinin var olan hukuk düzeninde yeni bir takım sonuçlar yaratmak yönünde oluşması, tek başına, işlemde icrailik özelliğinin varlık kazanmasında yeterli olabilmekte; hukuksal durumlarda yeni birtakım etkiler yaratabilme gücüne sahip olmaları, icrai işlemlerin diğerlerinden ayırt edilmesinde gözetilen en önemli kriteri oluşturmaktadır. Bu bakımından önemli olan diğer bir nokta ise, icrai işlemlerin araya başkaca bir işlem girmesine gerek olmaksızın, doğrudan doğruya hukuki sonuçlar doğurabilme yetenek ve yeterliliğini haiz olmaları esasıdır.(ERKUT, İdari İşlemin Kimliği, s.l20)

Bu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; her ne kadar önceki ve değiştirilen GATA Etik Kurul Yönergesinin her ikisinin de 7 nci maddesinde; ... GATA Etik Kurulu görüş belirten bir danışma kurulu niteliğindedir. Kararlarının yasal bağlayıcılığı yoktur... hükmü mevcut ise de; GATA Etik Kurulu Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığını ilgilendiren sağlık hizmeti, eğitim, araştırma ve yayın ile ilgili konularda karşılaşılabilecek etik sorunları inceleyen, görüş belirten, gerektiğinde çözüm önerilerinde bulunan bir kuruldur. Tıbbi etik ise; Tıp uygulamalarında temel insan hakları kapsamında, çalışanların kendi hakları ve hasta hakları ile birlikte kurum, çalışanlar, hasta ve ilgili bireyler arasında doğru mesleki yaklaşımların kurulmasına ilişkin temel prensipleri, çalışanların tıp uygulamaları sırasında kendisini seçim yapma zorunda bırakan durumlarda tutum ve davranışlarını belirleyecek olan ilkeleri irdeleyen bilim dalıdır. Ayrıca GATA Yönetmeliğinin 40 ncı maddesinde yapılan değişiklikle; bir başkasının bilimsel eserinin veya çalışmasının tümünü veya bir kısmını kaynak belirtmeden kendi esiri gibi göstermek fiilini işlediği dilekçe veya resmi yazı ile bildirilen personel hakkındaki başvuruların soruşturulması görevi GATA Etik Kuruluna verilmiştir. Yapılan soruşturma sonucunda bu personel hakkında nihai kararı verecek hakem GATA Akademi Kurulu olmakla birlikte bu kurulun kararının temel dayanağını GATA Etik Kurulunca hazırlayan soruşturma dosyası oluşturacaktır. Yine GATA Etik Kurulu tarafından yapılan soruşturma sonuçları ve hazırlanan etik ihlali ile ilgili raporlar ilgili kişilerin şahsi dosyalarında muhafaza edilmekte olup, bunlar ilgili şahısla ilgili olarak yapılacak tasarruflarda etkili olmaktadır. Örneğin GATA'da görevli bir öğretim üyesi hakkında GATA Etik Kurulu tarafından etik ihlali yapıldığına karar verilmiş ve davalı idare tarafından bu karara dayanılarak anılan öğretim üyesi Doçentlik kadrosuna atandırılmamıştır. Bu öğretim üyesinin bu karara dayanılarak doçentlik kadrosuna atandırılmaması işleminin iptaline yönelik açmış olduğu dava da AYİM İkinci Dairesinin 17 Ekim 2007 gün ve 2005/815 E, 2007/827 K sayılı kararıyla reddedilmiştir. Dolayısıyla GATA Etik Kurul kararları özellikle akademik personel üzerinde son derece etkili kararlardır. GATA Etik Kurul kararıyla tıbbi etik ihlali yaptığına karar verilen bir kişinin; bundan etkilenmemesi söz konusu değildir, Mahkememizin Yerleşik içtihatları da bu yönde olup GATA Etik Kurulu tarafından verilen kararlar yargı denetimine tabi tutulmuştur. (2005/37 E. 2005/588 K sayılı karar ve 2005/812 E, 2007/826 K. Sayılı kararalar gibi) Açıklanan bu nedenlerle davalı idarenin GATA Etik Kurul Kararlarının ve buna dayanak teşkil eden ETİK Kurul Yönergesi değişikliğinin yargı denetimine tabi olmayacağı iddialarına itibar edilmemiştir.

Davacının GATA Etik Kurul üyesi olarak seçilmesinde olduğu gibi, bu üyelik statüsünün sona erdirilmesinde de davacının hukuksal durumunda (statüsünde) değişiklik meydana geldiğinden, davacının GATA Etik Kurul üyeliğinin sona erdirilmesi; idari davaya konu olabilecek yürütülmesi gereken kesin, icrai bir idari işlem niteliğinde olduğu gibi, davacının işbu işlem nedeniyle menfaatinin de ihlal edildiği, menfaatin ihlal edilmesi için herhangi bir ek mali kazanç, hak veya menfaat sağlamasına, özlük hakkı kaybına gerek olmadığı, kişilerin görevden alınması sebebiyle duydukları üzüntünün de hak ve menfaat ihlali mahiyetinde olduğu, bu nedenle davalı idarenin aksi yöndeki menfaat ihlali bulunmadığı yönündeki iddialarına itibar edilmemesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Dava devam ederken, AYİM kayıtlarına 19.01.2009 tarihinde geçen davalı idarenin savunmasına karşı cevap dilekçesinde GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-l(B))'nin 8 nci maddesinin a bendinin de iptalini istemiş ise de, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 46/son maddesi uyarınca iddia ve savunmaların değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı bulunduğundan, bu yöndeki talebi inceleme dışı bırakılmıştır.

Davacı, GATA Etik Kurul üyeliğinin sona erdirilmesi işleminin iptali yanında 18.07.2008 tarihli yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-I(B))'nin; 5 nci maddesinin (a) fıkrasının, ikinci cümlesinde yer alan GATA Akademi Kurulu'nda ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan Akademi Komutanlığınca ifadesinin, 5 nci maddenin (g) fıkrasının tamamının ve 14 ncü maddesinin tamamının iptalini talep etmek suretiyle işbu iptal davasına konu yaptığından öncelikle yönergelerin hukuki niteliğinin belirlenmesi önem taşımaktadır.

Türk hukuk sistemi içinde genel olarak normlar hiyerarşisi içerisinde yer almayan yönergeler, öğretide kimi yazarlarca adsız düzenleyici işlemler olarak tanımlanan nitelik ve kuvvetinde bulunmaları ve üçüncü kişiler açısından üst norma aykırı düşmemek kaydıyla düzenlemeler getirmeleri koşuluyla, bir düzenleyici işlem gibi değerlendirilmektedirler. (AYİM. 1.D. 29.03.1994 gün ve E.1993/829, K.1994/435)

...Bilindiği üzere Anayasamızla, yürütmeye KHK, tüzük ve yönetmelik şeklinde düzenleyici işlemler yapabilme yetkisi verilmiştir. Yürütmenin düzenleyici tasarrufta bulunabilmesi yetkisinin gerekçesi kuşkusuz, idari sorumluluklara göre soyut ve benzer olaylara karşı idarenin hareket kabiliyetinin bulunması, yönetimde çabukluk ve istikrarın sağlanması düşüncesindedir. Anayasada belirtilmemesine rağmen önceden beri Kurumlar Yönerge, Genelge adı altında düzenleyici işlem benzerleri düzenlemektedirler. Yürütme faaliyetini dar ve işlemesi güç bir çerçeve içerisine sokmamak gerekliliği şeklindeki düşünce ile hukuk alemince cevaz verilmiştir. (Anayasa Mahkemesi’nin E.1973/12, K. 1973/24 sayılı kararı)

Düzenleyici işlem yönetimin sıra düzen bakımından, yasanın altında yer alan genel kurallar koyması anlamına gelir. Bu yolla yasaların uygulanmasında eşitlik ve hukuk güvenliği sağlanır... Düzenleyici işlemler, hem yönetilenleri hem de düzenleyici işlemi yapanları bağlar. (GÖZÜBÜYÜK Şeref, Yönetim Hukuku, Ağustos 2004, 21 nci Basım, s.59)

Yönergelerin hukuki düzenlemelere uygun olarak çıkarılması ve yeni bir yasal ve yönetsel bir düzenleme ile yürürlükten kaldırılmamış veya mahkeme kararı ile iptal edilmemiş olmaları halinde hukuk aleminde normatif bir bütün olarak hayatiyetini devam ettiren pozitif bir yönetsel düzenleme oldukları kabul edilmektedir. Bu nedenle yürürlüğe giriş, uygulama ve yürürlükten kaldırılmaları sırasındaki hukuki etkilerinin, yasa ve yönetmelikler gibi olduğunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Yönergelerin normlar hiyerarşisi içerisindeki yerini irdeleyecek olursak; bilindiği üzere hukukta normlar arasında hiyerarşik bir ilişki bulunmaktadır. Pozitif düzenlemelerle de hukuki gerçeklik kazanmış ve Normlar hiyerarşisi olarak isimlendirilen bu ilke uyarınca, hukuk kuralları yukarıdan aşağıya doğru Anayasa, Kanun, Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük, Yönetmelik ve Diğer alt düzenleyici işlemler şeklinde sıralanmıştır.

Normlar hiyerarşisi Anayasa’nın 8, 11, 115 ve 124'üncü maddelerinde düzenlenmiştir; Anayasa’nın 8'inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği belirtilmiş; Anayasa’nın 11'inci maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ifade edilmiş; Anayasa'nın 115'inci maddesinde, Tüzüklerin Kanuna aykırı olamayacağı; Anayasa'nın 124'üncü maddesinde de, Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Normlar hiyerarşisi olarak isimlendirilen bu ilke uyarınca, alt kademede yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu ilkenin doğal bir sonucu olarak yönergenin yönetmeliğe, yönetmeliğin tüzüğe, tüzüğün yasaya, yasanın ise Anayasaya aykırı hükümler içermesi mümkün değildir. Bu nedenle normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması durumunda, söz konusu düzenlemelerin kaçınılmaz olarak hukuka aykırılığı söz konusu olacaktır. Genel düzenleyici işlemlerin, normlar hiyerarşisi ilkesi uyarınca barındırmaları gereken özelliklere ilişkin aşağıda yer verilen açıklama ve değerlendirmelerin -yönergelerin de genel düzenleyici işlem olarak kabul edilmeleri nedeniyle- bu kapsamda anlaşılması gerekir.

Öğretinin konuya yaklaşımı şu şekildedir:

- ...Yürütme ve idare herhangi bir konu veya sorunu ilk olarak ve doğrudan doğruya düzenleyemeyeceği gibi, düzenleyebildiği hallerde de dilediği kapsamda ve yönde hükümler koyamaz...Yürütme ve idare, düzenleme yetkisini kullanırken, koyacağı yeni hükümlerle kuvvet aldığı kural işlemlerin (Anayasa, kanunlar, tüzükler) kapsamı, esprisi ve yönü dışına çıkmamak durumundadır...Mahkemeler, kural işlem niteliğindeki tüzük ve yönetmelikleri, kanunlar gibi, kendi görüş ve anlayışlarına göre yorumlayıp, uygulamaya yetkilidir...Çünkü hakimler Anayasaya, kanuna ve vicdani kanaatlerine göre hüküm vermekle görevli olduğundan, yürütme ve idarenin düzenleyici işlemlerinin hukuken geçerli olup olmadığını anlayabilmek için, kanunlara ve Anayasaya aykırı bulunmadığını tetkik ve tespit etmek zorundadırlar... (Prof. Dr. Lütfi DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982, s. 465-470)

- ...Yönetmelikler Anayasa'ya, Kanunlara, genel hukuk ilkelerine, tüzüklere ve kural kararnamelere aykırı olamazlar. Üstün hukuk kurallarına uygunluk şartının böyle anlaşılması gerekmektedir. Kuşku yok ki bu şart, hem Yönetmeliğin tümü, hem de içerdiği hükümler yönünden geçerlidir... (Yüksel ESİN, Yönetmelikler, İdare Hukuku ve İdari Yargı İle İlgili İncelemeler III, Ankara 1980, s/151)

- ...Yönetmelikler, bunları yapan idarenin görev alanı içinde, dayandıkları kanun veya tüzüğün hükümlerine olduğu kadar, diğer Kanun ve tüzüklere de aykırı olmamak şartıyla, yeni kurallar getirirler. Ancak bu yenilik, Kanunun yapmadığını Yönetmelik yapacaktır şeklinde anlaşılamaz. Uygulamayı sağlayıcı yeni kurallardır bunlar...Yönetmelikte maksat kamu yararıdır. Uygulanacak Kanun ve tüzüklerin amaçlarının dışına çıkılması bu unsurda bir sakatlığa yol açar... (Prof. Dr. Yıldızhan YAYLA, İdare Hukuku I, İstanbul 1990, s. 111)

...Anayasa’nın 124'üncü maddesine göre Yönetmelikler, kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilirler. Anayasanın bu hükmüne göre, bir yönetmeliğin yaptığı düzenleme, normlar hiyerarşisinde kendi üstünde yer alan normlara, yani tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı olamaz. Yönetmeliğin yaptığı düzenleme, normlar hiyerarşisinde kendi üstünde yer alan normlara, yani tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı ise, bu yönetmelik, konu unsuru itibarıyla sakat hale gelir... (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.1, Bursa 2003, s. 1116).

...İdare, kanunlara aykırı düzenleyici işlemler yapamaz. İdarenin düzenleyici işlemleri kanunlara uygun olmalı, kanunların çizdiği sınırların dışına çıkmamalıdır. Zira, kanun ile idarenin düzenleyici işlemleri arasında hiyerarşik güç farkı vardır. İdarenin düzenleyici işlemlerinin gücü, daima kanunun gücünden daha aşağıdadır. İdarenin düzenleyici işlemleri kanuna aykırı olamaz. İdare kanunun çizdiği sınırlar içinde düzenleme yapabilir... (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku Dersleri, 2002, s. 351)
Yönetmeliğin bu üstün hukuk kurallarına bağımlılığı bir Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da şu şekilde dile getirilmiştir:

...Yönetmelik, Kanunu açıklayan, Kanunun uygulanmasını sağlayan ve Kanunu tamamlayan bir idari tasarruftur. Yönetmelikle Kanun arasında organik bir bağ mevcut olup, Yönetmelik Kanuna bağımlıdır. Kanunla Yönetmeliğin çatışması halinde üstün norm durumunda bulunan Kanuna değer verilerek uyuşmazlığın çözülmesi zorunludur... (Yargıtay İBK.22.3.1996 tarih ve E.93/5,K.96/1; RG.31.5.1996, Sayı.22652)

AYİM'de birçok kararında aynı saptamaya işaret etmiş, konuya ilişkin şu yönde kararlar vermiştir:

...Kamu hukukumuzda idarenin bir konuda düzenleyici işlem tesis edebilmesi için, kanunun bir hizmet alanını ele alması, o hizmet alanı ile ilgili ana esasları belirlemesi, sınırlamalar getirecek ise o sınırları çizmesi zorunludur. Kanun bunu yaptıktan sonra idare o hizmet dalında ve kanunun çizdiği sınırlar dışına çıkmadan düzenleme yapacak ve tesis edeceği işlemlerle hizmeti yerine getirecektir... (AYİM. Drl. Krl. nun 3.11.1986 gün ve E.1985/386, K.1986/9; AYİM. Drl. Krl.’nun 9.2.1989 gün ve E.1988/10, K.1989/2; AYİM.1.D.nin 7.4.1987 gün ve E.1986/221, K.1987/64; sayılı kararları)

...Kanun, Tüzük ve Yönetmeliklerin uygulanmasını göstermek için çıkarılan Yönergenin, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı bir hüküm taşıyamayacağı bilinen bir idare hukuku kuralıdır. ... Yürütme organı, yasama organının görev ve yetki alanına giren bir konuyu yönetmelik ve yönerge ile düzenleyemeyeceği gibi, yasama organınca düzenlenmiş bir hukuki duruma aykırı bir düzenleme yetkisine de sahip değildir...(AYİM. 1.D.21.1.1986; E.1985/175, K.1986/12)

...Yönetsel yargı yeri, Yönergeye dayanılarak yapılan tasarrufun hukuka uygunluk denetimini yaparken, normlar hiyerarşisine uygun hareket etmek koşuluyla, tasarrufun öncelik sırasına göre Anayasa, yasa, yasa hükmünde kararname, tüzük ve yönetmelik hükümlerine uygun olup olmadığını denetlemekle işe başlamak ve sayılan düzenlemelerde, tasarrufun yapılmasına dayanak sayılabilecek hükümlere yer verilmemesi halinde, yönetimce dayanak alman Yönerge hükümlerine bakılması gerekmektedir... (AYİM.1.D.4.5.1993; E.1992/1355, K.1993/433)

...Kamu hukukumuzda idarenin bir konuda düzenleyici işlem tesis edebilmesi için; kanunun bir hizmet alanını ele alması, o hizmet alanı ile ilgili ana esasları belirlemesi ve sınırlamalar getirecek ise o sınırları çizmesi zorunlu olmaktadır. Kanunla bu belirleme yapıldıktan sonradır ki, idare o hizmet dalında ve çizilen sınırlar dışına çıkmadan düzenleme yapmak f suretiyle tesis edeceği işlemlerle hizmeti yerine getirebilecektir. Yürütme yetki ve görevinin kanunlara uygun olarak kullanılması ve 1961 Anayasa’nın deyimi ile 'kanunlar çerçevesinde' yerine getirilmesinin anlamının da böyle anlaşılması gerekmektedir. Bu açıklamadan anlaşılacağı üzere, Yönetmeliğin kanuna aykırı olması mümkün olamayacağı gibi, Yönetmelikle bir hak inşası veya bir hakkın ortadan kaldırılması da mümkün değildir... (AYİM. Drl. Krl.24.9.1987; E.1987/1, K.1987/29)

...hukuk kuralları kademelenmesi yukarıdan aşağıya doğru anayasa -kanun- kanun hükmünde kararname - tüzük- yönetmelik- diğer alt düzenleyici işlemler şeklinde sıralanmaktadır. Alt kademede yer alan üst kademedeki norma aykırı olamaz ve ona aykırı hükümler taşıyamaz ya da kapsamını aşan düzenleme içeremez. Öyle ise, idare tarafından yasal düzenlemelere dayanılarak bu konuda çıkarılan düzenleyici tasarruflarla, hukuki hiyerarşide üstün durumda olan yasal kurallara aykırı hükümler getirilemez... (AYİM 1. D. 18.01.2000 Gensek No.:1999/908 Esas No.: 1999/598, Karar No.: 2000/294).

Anayasa Mahkemesi, yürütmenin klasik düzenleme yetkisini idarenin kanuniliği prensibi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki olarak görmüş, yasalarla düzenlenmiş bir alanda öznel hakları etkileyen kural koyma yetkisi bulunmadığı sonucuna varmıştır (Any. Mah.’nin 13.6.1985 tarih ve E. 1984/14, K1985/7 sayılı kararı; RG. 24.8.1985, S. 18852).

Anayasa'da nitelikleri belirlenen hukuk devletinin bir gereği olarak, diğer hukuk kurallarında olduğu üzere idarenin genel düzenleyici işlemlerinden birisi olarak kabul edilen yönergelerde de yer alan hükümlerin -sürekli, nesnel, soyut ve genel durumları belirleyen, kamu yararı ve eşitlik ilkesine uygun- norm olma özelliğini taşımalarının yanı sıra normlar hiyerarşisi ilkelerine uyumlu olmaları gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay incelendiğinde; Davalı idare, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, hizmet etkinliğinin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda gerek görüldüğünde mevzuat değişikliği yapma hususunda takdir yetkisine sahiptir. Bütün kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptama, bunları bir metinle düzenleme olanağa yoktur. Bu bakından gelişen durumlara ayak uydurmak ve ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler üzerinde gerekli değişikliği yapma konusunda davalı idareye takdir yetkisi tanımak zorunludur. Ancak idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarinin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. Zira takdir yetkisi ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü demek olduğundan, yasa koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin başta kamu yararı olmak üzere askeri hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması ve objektif kriterlere dayanması gerekmektedir. Yani idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkım yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle yüksek mahkemelerce olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

Bu kapsamda davacının iptalini istediği yönerge değişiklikleri incelendiğinde; bu değişikliğin hangi ihtiyacı karşılamak üzere yapıldığının ortaya konulmadığı, yapılan değişikliklerin tamamına yakınının GATA Etik Kurulana üye seçimi ve bu üyelerin görevine son vermeye ilişkin olduğu, yapılan değişiklik ile gerek üye seçiminde gerekse üyeliğin sona erdirilmesinde akademi komutanına son derece geniş ve sınırsız yetkiler tanındığı GATA Kanununun 3 ncü maddesinde de açıkça belirtildiği üzere bilimsel özerkliğe sahip bir yüksek öğrenim kurumu olan ve yine aynı Kanunun 4 ncü maddesinin b maddesinde belirtildiği gibi amacı sağlık bilimleri alanında yüksek düzeyde bilimsel çalışma ve araştırma yapmak, bilgi ve teknoloji üretmek, bilim verilerini yaymak, ulusal alanda sağlık hizmetlerinin gelişmesine destek olmak, yurt içi ve yurt dışı kurumlarla işbirliği yapmak suretiyle bilim dünyasının seçkin üyesi haline gelmek, evrensel ve çağdaş gelişmeye katkıda bulunmak olan bir yüksek öğretim kurumunda kurum amirine tanınan bu çok geniş yetkilerde etik kurulun kuruluş amacına uygun kamu yararı bulunmadığı, bu nedenle yapılan yönerge değişikliklerinde kamu yararı bulunmadığından işlemin amaç ve unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ayrıca yapılan değişikliklerin sebebi ortaya konulmadığından yapılan işlemin sebep unsuru yönünden de hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Bu kapsamda davacının taleplerini ayrıntılı olarak inceleyecek olursak, davacı 18.07.2008 tarihli yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin 5'inci maddesinin (a) fıkrasının, ikinci cümlesinde yer alan GATA Akademi Kurulu'nda ifadesi ile üçüncü cümlesinde yer alan Akademi Komutanlığınca ifadesinin iptalini de talep etmiştir. 18.07.2008 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesinin 5'inci maddesinin (a) fıkrasında GATA Etik Kurul üyelerinin seçimi ve belirlenmesi hususu düzenlenmiştir. GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin 5'flnci maddesinin (a) fıkrası a.Gülhane Askeri Tıp Akademisi Etik Kurulu, 3 yıl için 2 tabii, 11 seçilmiş toplam 13 üyeden oluşur. Seçimler, aşağıda belirtilen alanlarda görev yapan kişiler arasından, 1'er yedekleri ile birlikte GATA Akademi Kurulunda gizli oylama ile yapılır. Etik değerlere önem verdiği, dürüstlüğü, saygınlığı ve hakkaniyetle davrandığı kabul edilen adaylar, kendi istekleri ya da onayı alınmak koşulu ile başkasının önerisi ile Akademi Komutanlığınca belirlenir. Adaylık ön başvuruları seçim tarihinden bir ay öncesine kadar Akademi Komutanlığına yapılır. şeklindedir.

Yukarıda belirtilen yeni düzenlemeler göz önüne alındığında (eski yönergeden farklı olarak maddeye GATA Akademi Kurulunda ve Akademi Komutanlığınca ifadeleri eklenmiştir); Gülhane Askeri Tıp Akademisi'nin, bir Kıt'a Komutanlığı veya Askeri Karargah'tan farklı olarak, bilimsel ve akademik bir kurum olmasından hareketle, ilgili yönergenin 7'nci maddesinde de belirtildiği şekilde bir danışma kurulu niteliğinde olan ve kararlarının yasal bir bağlayıcılığı olmayan Etik Kurulu tarafından bilimsel ve akademik anlamda Türk Silahlı Kuvvetleri'ne en üst düzeyde tıbbi personel ve akademisyen yetiştirmek ve tıbbi hizmet vermek maksadıyla faaliyet gösteren GATA'nın çağdaş dünya standartlarına ulaşabilmesi ve bu standartları idame ettirebilmesi/ geliştirebilmesi için mümkün olan en tarafsız ve bağımsız görüşlerin ortaya çıkması ve en doğru sonuçlara ulaşılmasının bilimsel ve akademik açıdan önemli ve faydalı olacağı, bu hususların bir danışma kurulu niteliğinde olan Etik Kurulu'nun bu niteliğini de etkilemeyeceği, aksine yapılan düzenlemelerin Etik Kurulu'nun bağımsızlık ve tarafsızlığına gölge düşüreceği, alınacak kararları idarenin etkilerine açık bir hale getireceği, her ne kadar kararlarının bağlayıcı olmadığı, danışma organı niteliğinde olduğu belirtilse de Etik Kurulu'nun verdiği kararların bilimsel ve akademik anlamda önemli bir rehber niteliğinin de oluşacağı ve bunun bilimin ilerlemesi ve akademik çalışmaların kalitesine olumlu katkısının olacağı, etik değerlere önem verdiği, dürüstlüğü, saygınlığı ve hakkaniyetle davrandığı kabul edilen adaylar, kendi istekleri ya da onayı alınmak koşulu ile başkasının önerisi ile Akademi Komutanlığınca belirlenir şeklindeki düzenlemenin Akademi Komutanına dolayısı ile idareye Kurulun oluşturulması aşamasında müdahale yetkisi verdiği, bu durumun keyfi uygulamalara sebebiyet vereceği ve kurulun oluşumunu hukuka aykırı biçimde doğrudan etkileyebileceği, bilimsel/akademik ilerleme ve gelişmeye olumsuz etkisinin olabileceği, bunun da ulusal ve uluslararası bilimsel ve akademik kamuoyunda GATA nezdinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyebileceği de değerlendirilerek, Akademi Komutanlığınca ifadesinin iptaline karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin 5'inci maddesinin (a) fıkrasının, ikinci cümlesinde yer alan GATA Akademi Kurulu'nda ifadesinin ise yukarıda belirtilen gerekçedeki menfi uygulamalara yol açmayacağı, kurul üyelerinin seçiminin en üst karar organı olan Akademi Kurulunda yapılmasının hizmetin gereklerine uygun olduğu, ilk uygulamaya konan Yönergede de bu seçim sisteminin uygulandığı, her hangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, GATA Akademi Kurulu'nda ifadesinin iptali isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Konuyu bir de kazanılmış haklar yönünden inceleyecek olursak Kazanılmış hak kavramına gelince; doktrinde kazanılmış hak kavramı ile ilgili tanım ve açıklamalar şu şekildedir:

ONAR kazanılmış hakkı; yürürlükteki hukuka uygun olarak doğan hukuki durumlar, ya da tatmin edilmedikçe, boşluğu işlem yada eylemle geri alınması mümkün olmayan bir yetki olarak tanımlamıştır (ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.l,s.492-494, C.II s. 1239, İstanbul 1966).

TOLON kazanılmış hakkı; Objektif bir hukuk kuralının kişi hakkında uygulanması veya kendiliğinden uygulanacak hale gelmesi, böylece objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir istemle özel hukuki duruma dönüşen bir kişisel hak ve karşılanmadıkça ve boşluğu giderilmedikçe tek taraflı tasarrufla geri alınamayan hukuki güç veya yetki şeklinde tanımlamıştır (TOLON, Kemal Doğu, İptal ve Tam Yargı Davalarında Kazanılmış Hak, İdare Hukuku ve idari Yargı ile ilgili incelemeler (III), s. 171).

ERDOĞAN kazanılmış hakkı; yürürlükteki hukuka uygun olarak doğan hukuki durumlar olarak tanımlamıştır (ERDOĞAN, Mustafa. Anayasal Demokrasi, 4. Bası, Siyasal Kitapevi, Ankara 2001, s. 109).

OĞURLU, kazanılmış hak tanımını; doğumu anında hukuka uygun olarak tamamlanmış ve böylece kişiye özgü lehte sonuçlar doğurmuş, daha sonra mevzuat değişikliği ya da işlemin geri alınması gibi nedenlere rağmen hukuk düzenince korunması gereken hak. şeklinde yapmıştır (OĞURLU. Yücel, İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu, Birinci Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003, s.28).

...Kazanılmış hak ancak statünün şartları çerçevesinde kişisel bir durum doğduktan yani genel durum şahsi duruma dönüştükten sonra kazanılmış bir haktan bahsedilebilir. (ÖZAY, İl Han, Gün Işığında Yönetim, Alfa Yayınları, İstanbul 1996,s.332).

Doktrindeki kazanılmış hak kavramı ile ilgili tanımlar ve açıklamalardan sonra yargı kararlarında kazanılmış hakka ilişkin tanımlara şu şekilde yer verilmiştir:

Anayasa Mahkemesi bir kararında kazanılmış hakkı; ...kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak olarak tanımlamıştır (03.04.2001 tarih ve E. 1999/50, K.2001/67 sayılı kararı aynı yönde AYM, 27.02.2001 tarih E.1999/43, K.2001/46, 25.10.1990 tarih, E. 1989/11, K.1989/48 sayılı kararlar).

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu da bir kararında, kazanılmış hakkın hukuka uygun bir işlemden doğacağını ve işlem geri alınsa bile, ilerisi için devam edeceğini içtihat etmiştir (27.1.1973 gün ve E. 1972/6, K. 1973/2 sayılı karar).

Danıştay ise kazanılmış hakkı; Objektif bir hukuk kuralının kişilere uygulanmasıyla objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi (1.D.04.10.1991 gün, E. 1991/211, K.1991/289 sayılı kararı) ve eski kanun yürürlükte iken kesin bir surette kazanılan yani hukukça korunmakta bulunan ve bir iddia haline gelen haklar şeklinde tanımlamakta (1.D.13.07.1992 gün, E.1992/224, K.1992/238),

Danıştay Yönetmelik değişikliklerinde ise kazanılmış haktan söz edilebilmesi için istikrarlı bir şekilde hakkın yeni düzenlemeden önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerektiğini belirtmektedir:

...Kazanılmış hak bir hak sağlamaya elverişli nesnel kuralların bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması anlamında kabul edilebileceğinden, başka bir deyişle kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni düzenlemeden önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olmasına bağlı olduğundan... (D.10.D. 9.6.1999 gün ve E. 1996/10150 K 1999/3101), (D.10.D. 1.10.2002 gün ve E.2000/2114, K. 2002/3458).

AYİM'de kazanılmış hakkı Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında yer verilen değerlendirmeler doğrultusunda kabul etmektedir.

...Daha önceden hakkında birel işlem tesis edilmeyen davacının genel düzenleyici işleme bağlı olarak kazanılmış hak iddia etmesi hukuken mümkün değildir... (AYİM Drl.Krl. 18.06.2002 gün ve E.:2003/109, K.:2004/44).

Doktrin ve Yargı kararlarında, düzenleyici işlemlerin birel işlem haline dönüşerek kişilere uygulanıp, kesin, kişisel bir alacak haline geldiği durumlarda, kazanılmış hakkın varlığını ittifakla kabul ettikleri görülmektedir.

Bu açıklamalardan sonra dava konusuna dönüldüğünde; davacının önceki GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(A))'nın yürürlükte olduğu tarihte ve bu Yönerge hükümlerine göre GATA Etik Kurul üyeliği statüsünü kazandığı, dolayısıyla davacı açısından düzenleyici işlemin (19.04.2007 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi) birel işlem haline dönüşerek kesinlik kazandığı ve hukukça korunan bir hak haline dönüştüğü anlaşılmaktadır.

Davacının GATA Etik Kurul üyeliğine seçildiği tarihte yürürlükte bulunan 19.04.2007 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesinin 5'inci maddesinde; GATA Etik Kurul üyelerinin 3 yıl görev yapmaları ve seçilen üyelerin akademik unvanları değişse bile süreleri doluncaya kadar üyeliklerinin devam edeceği öngörülmüştür. Bu itibarla; 3 yıl süre ile görev yapmak üzere GATA Etik Kuruluna üye olarak seçilen davacının işbu üyelik statüsü davacı açısından kazanılmış hak teşkil etmektedir.

Usulde paralellik ilkesi gereğince değişen ihtiyaçlar ve karşılaşılan aksaklıklar dikkate alınarak söz konusu Etik Kurul Yönergesinin değiştirilmesi veya yenilenmesi hususunda idarenin takdir yetkisi bulunduğundan bu takdir yetkisi kapsamında idarece, Etik Kurul Yönergesi yeniden düzenlenerek 18.07.2008 tarihinde yeni Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B)) yürürlüğe sokularak 19.04.2007 tarihli GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(A)) yürürlükten kaldırılmış ise de; idarece yeni yönerge hazırlanırken kazanılmış haklara saygı ilkesi nin göz ardı edilmemesi gerektiğinden, GATA Etik Kurulu üyesi olarak görev yapmakta olan personelin mevcut kazanılmış haklarını kısıtlayıcı veya ortadan kaldırıcı düzenlemelere hazırlanan yeni yönergede yer verilmemesi ve hatta bu personelin kazanılmış haklarını koruyan geçici maddelere yer verilmesi gerekirken, kazanılmış hakları koruyan düzenlemelere yer verilmediği gibi, yeni GATA Etik kurul Yönergesinin 14'üncü maddesinde; ... Yürürlükte kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır. düzenlenmesine yer verilmek suretiyle eski GATA Etik Kurul Yönergesi hükümlerine göre GATA Etik Kurul üyeliği statüsünü kazanmış personelin üyelik statüleri sona erdirilmiş ve yine yeni GATA Etik Kurul Yönergesinin 5'inci maddesinin (g) fıkrasında; Akademi Komutanlığının teklifi üzerine Akademi Kurulu tarafından süresi dolmadan önce Etik Kurul seçimlerinin yenilenmesine karar verilebilir. Bu durumda yeni Etik Kurul seçimleri 2 ay içinde yapılır. şeklinde bir düzenlemeye yer verilmesi şeklindeki düzenlemenin, eski GATA Etik Kurul Yönergesi hükümlerine göre Kurul üyeliği statüsünü kazanmış personele, üyelik statüleri sona erene kadar uygulanmayacağı yönünde kazanılmış hakları koruyucu bir düzenleme öngörülmeyerek, eski Yönerge hükümlerine göre Kurul üyeliği statüsünü kazananların 3 yıllık görev süreleri dolmadan önce (eski Yönergede bulunmayan bir düzenleme getirilmek suretiyle) üyelik statülerinin sona ermesi durumu ile karşı karşıya kalmalarına sebebiyet verildiği, kaldı ki bu hükümlerin de keyfi uygulamalara sebep olabileceğinden hukuka aykırı olduğu, bu itibarla; kazanılmış haklara saygı ilkesi ne ve hukuka aykırılık teşkil eden yeni GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin 5'inci maddesinin (g) fıkrasının tamamı ile 14'üncü maddesinde yer alan .... Yürürlükten kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kurulun görevi sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır. şeklindeki düzenlemelerin iptali gerektiği, buna bağlı olarak davacı hakkında tesis edilen dava konusu GATA Etik Kurul üyeliği statüsünün sona erdirilmesi işleminin de hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği, yeni Yönergenin yürürlüğü ile ilgili GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin 14'üncü maddesinin; Bu yönerge yayımlandığı tarihte yürürlüğe girer. Bu yönergenin yürürlüğe girmesi ile birlikte, GATA K. lığının 19.04.2007 tarih ve HRK:1708-08-07/Eğt.Öğt.Ks.(Öğt.Üye) (1511)8720 sayılı başemri ile yürürlüğe giren GATA Etik Kurul Yönergesi yürürlükten kalkar... şeklindeki hükmünde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı gibi, davacının kazanılmış hakkının ihlali mahiyetinde de olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. AYİM İkinci Dairesi’nin 15 Temmuz '2009 tarih ve Esas No.:2008/910, Karar No.:2009/825 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2. Davacı Prof.Dr.Tbp.Kd.Alb....'in GATA Etik Kurul üyeliği statüsünün sona erdirilmesi işleminin İPTALİNE, Topçu Kur.Alb.Ahmet DÜZEN ve Hak.Alb.Yüksel DOĞAN'ın karşı oyu ile OYÇOKLUĞU ile,

3. GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin 5 nci maddesinin (a) bendinin ikinci cümlesinde yer alan ...GATA Akademi Kurulu'nda... ifadesinin iptali isteminin REDDİNE, Dz. Kur. Alb. M. Nuri ÇİMENOĞLU ve Hak. Alb. Metin ULUKANLIGİL'in karşı oyu ile OYÇOKLUĞU ile,

4. GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin 5 nci maddesinin (a) bendinin üçüncü cümlesinde yer alan ...Akademi Komutanlığınca... ifadesinin İPTALİNE, Topçu Kur.Alb.Ahmet DÜZEN ve Hak.Alb.Yüksel DOĞAN'ın karşı oyu ile OYÇOKLUĞU ile,

5. GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin 5 nci maddesinin (g) bendinin; Akademi Komutanlığının teklifi üzerine Akademi Kurulu tarafından süresi dolmadan önce Etik Kurul seçimlerinin yenilenmesine karar verilebilir. Bu durumda yeni Etik Kurul seçimleri 2 ay içinde yapılır. cümlesinin İPTALİNE, Topçu Kur. Alb. Ahmet DÜZEN ve Hak. Alb.Yüksel DOĞAN'ın karşı oyu ile OYÇOKLUĞU ile,

7. GATA Etik Kurul Yönergesi (GATA Y 69-1(B))'nin 14 ncü maddesinin son cümlesi olan ...Yürürlükten kalkan yönergeye göre oluşturulmuş olan Etik Kumlun görevi sona erer ve iki ay içinde bu yönergeye göre yeni Etik Kurul seçimi yapılır. İfadesinin İPTALİNE, Topçu Kur. Alb. Ahmet DÜZEN ve Hak. Alb.Yüksel DOĞAN'ın karşı oyu ile OYÇOKLUĞU ile,

8. 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi gereğince muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,

9. Davacı tarafından peşin yatırılan 74,00 TL. (YETMİŞDÖRT TÜRK LİRASI) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,

10. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 18,00 TL. (ONSEKİZ TÜRK LİRASI) posta ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,


KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Genel olarak bakıldığında, kamu görevlileri etik kurulu kurulması konusunun yeni bir konu olduğu ve mevzuatımıza 2004 yılında 5176 sayılı Kamu Görevlileri Etik Kurulu Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile girdiği görülmektedir. Bu düzenlemenin amacı; kamu görevlilerinin uymaları gereken saydamlık, tarafsızlık, dürüstlük, hesap verebilirlik, kamu yararını gözetme gibi etik davranış ilkeleri belirlemek ve uygulamayı gözetmek üzere Kamu Görevlileri Etik Kurulunun kuruluş, görev ve çalışma usul ve esaslarının belirlenmesidir. Özel durumları itibariyle Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Bakanlar Kurulu üyeleri, Türk Silahlı Kuvvetleri ve yargı mensupları ve üniversiteler bu Kanun hükümleri kapsamı dışında tutulmuştur. Anılan Kanunun uygulanmasına ilişkin hususlar, 2005 yılında çıkarılan Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ile düzenlenmiştir. Kanuna paralel şekilde, Türk Silahlı Kuvvetleri, söz konusu Yönetmelik kapsamı dışında tutulmuştur. Dolayısıyla, TSK'nin anılan Kanun ve Yönetmelik çerçevesinde Etik Kurul oluşturma zorunluluğu bulunmamaktadır. Anılan Kanun, genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeli kuruluşlar, mahalli idareler ve bunların birlikleri, kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul başkan ve üyeleri dahil tüm personeli kapsamaktadır.

2. TSK'nin anılan Kanun ve Yönetmelik çerçevesinde Etik Kurul oluşturma zorunluluğu bulunmamakta iken, GATA Komutanlığınca yürütülen sağlık hizmeti, eğitim, araştırma ve yayın ile ilgili konularda karşılaşılabilecek etik sorunları incelemek, görüş bildirmek ve gerektiğinde çözüm önerilerinde bulunmak üzere GATA Etik Kurulu oluşturulmuştur. Oluşturulan Etik Kurulun bir esasa bağlanması gereğinden hareketle GATA Etik Kurul Yönergesi hazırlanmış, 19.04.2007 tarihinde GATA Komutanı tarafından imzalanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir. Zaman içerisinde görülen lüzuma binaen, 18.07.2008 tarihinde anılan Yönergenin bazı maddeleri değiştirilmiştir.

3. Söz konusu Yönergenin tanımlar başlığı altında 4 ncü maddesinde ETİK: Ahlak bilimi, törebilim, insan yaşamını ilgilendiren bilimlerde ortaya çıkabilecek davranışların iyi ve doğru sınırları ile ilgili yol gösterici ve tanımlayıcı kurallar topluluğu, ETİK KURUL: tıbbi etik ile ilgili konularda, etik ilkeler doğrultusunda görüş bildirmek üzere kurulmuş kuruldur. şeklinde tanımlanmıştır. Bağlayıcı karar alma özelliği bulunmamaktadır. Kararları danışma ve görüş verme, değerlendirme ve tavsiyede bulunma şeklindedir. Bu husus; söz konusu Yönergenin 7 nci maddesinde GATA Etik Kurulu kurumsal veya bireysel olarak yapılan başvurular hakkında etik açıdan değerlendirme yapar, görüş bildirir. GATA Etik Kurulu görüş belirten bir danışma kurulu niteliğindedir. Kararlarının yasal bağlayıcılığı yoktur şeklinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla, GATA Etik Kurulu, kişilerin hak ve menfaatlerini etkileyecek tarzda, Mahkemeler tarafından denetlenebilecek mahiyette idari işlem niteliğinde kararlar verebilecek bir Kurul değildir. Ancak, GATA Etik Kurulunun görüşleri esas alınarak tesis edilecek nihai idari işlemlere karşı yargı denetimi yapılabilir.

4. Etik Kurulu sanki kişiler hakkında kişileri ve idareyi bağlayıcı kararlar alan idareden bağımsız bir yargı mercii; etik kurul üyelerinin de bir tür hakim teminatına sahip kişiler olduğu şeklindeki bir kabul, doğru bir yaklaşım olarak değerlendirilemez. Zira, Etik Kurul GATA Kliği Akademi Kurulunun kararı doğrultusunda Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığının vazettiği bir yönergeyle varlık bulmuştur. Kaynağını herhangi bir Anayasa, Kanun, Yönetmelik gibi hak doğurucu bir üst normdan almamaktadır. Kamu idaresi bakımından olmazsa olmaz bir niteliği de bulunmamaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Devleti, 2004 yılına kadar, yasal bazda Etik Kurul olmadan varlığını sürdürmüştür. TSK açısından hala böyle bir yasal zorunluluk bulunmamaktadır.

5. Etik Kurulun danışmanlık yaptığı Akademi Komutanlık makamınca, kurul çalışmalarının layıkıyla yürütülüp yürütülmediğini takip etmesi gerektiği, idari hizmetin işleyişine ve kamu yararına uygun ve beklenen bir yaklaşımdır. Bu nedenle, 2955 sayılı Kanunda akademinin bütünüyle amiri olarak, bütün idari ve bilimsel faaliyetlerin yürütülmesinden-koordinasyonundan sorumlu olduğu açıkça hükme bağlanan Akademi Komutanı'nın usulde paralellik ilkesine göre gelişen somut koşullar ve ihtiyaçlar ya da aksaklıklar karşısında mevcut yönergede değişikliğe gidilmesi gerektiğini, bu kapsamda kurul üyelerinin belirlenme kriterlerinin yeniden belirlenmesini ilgili Kurulda talep etmesinin, ilgili Kanun ile verilen yetki ve sorumluğun bir gereği olduğu değerlendirilmektedir. Etik Kurulu oluşturan Komutanlık teklifini, etik kurulu seçen organ olan Akademi Kurulu'nun, bu teklifi kabul ederek, etik kurul seçimlerini yenileyebilmesinin, GATA K.lığınca yürütülen kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin düzenlemelere ve hukuka aykırı yönü bulunmamaktadır.

6. İntihal iddiaları bakımından, Etik Kurulun idareden bağımsız ve özerk adeta bir yargı organına benzer bir statü kazandığı ve Etik Kurulun Akademi Kurulu tarafından teşkil edilmemesi gerektiği sonucunu çıkarmaya yönelik iddialar bakımından; 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun unvanların korunması başlıklı 25. maddesinin konu ile ilgili üçüncü fıkrasında; (Ek Fıkra: 21/11/2007 - 5714/1 md.) Bir başkasının bilimsel eserinin veya çalışmasının tümünü veya bir kısmını kaynak belirtmeden kendi eseri gibi göstermek fiilini işlediği Akademi Kurulu kararıyla sabit olan öğretim elemanlarının, öğretim elemanlığı görevlerine son verilir. Öğretim elemanlığı görevine son verilen personel, Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki başka bir göreve ya da Gülhane Askeri Tıp Akademisi dışındaki karargâh veya kurumlara atanır. hükmü mevcuttur. Buna göre; bir başkasının bilimsel eserini veya çalışmasını kaynak belirtmeden kendi eseri gibi göstermek fiilinin yani diğer bir deyişle intihal eyleminin işlenip işlenmediğine karar verecek olan tek yetkili organın Akademi Kurulu olduğunu çok açık bir şekilde hükme bağlamaktadır. Dolayısıyla 2955 sayılı GATA Kanunda etik kurul ifadesi zikredilmemiş, görev ve statü belirtilmemiştir. O halde, intihal eylemlerinde Etik Kurulun karar veren makam olduğu yönündeki iddia dayanaksızdır. Buna karşılık intihal iddialarında kanunen idarenin karar verecek tek yetkili organı olan Akademi Kurulunun bu husustaki çalışmalarına ön hazırlık olmak maksadıyla idarenin yönetmelikle bir iç düzenleme yaptığı görülmektedir. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin unvanların korunması başlıklı 40. maddesine davanın açılmasını takiben 30 Ekim 2008 tarih, 27039 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan değişiklikle eklenen üçüncü ve dördüncü fıkralar; (Ek üçüncü fıkra:R.G..-30/10/2008-27039) Bir başkasının bilimsel eserinin veya çalışmasının tümünü veya bir kısmını kaynak belirtmeden kendi eseri gibi göstermek fiilini işlediği Akademi Kurulu kararıyla sabit olan öğretim elemanlarının, öğretim elemanlığı görevlerine son verilir. (Ek dördüncü fıkra:R.G..-30/10/2008-27039) Akademi Kurulu, bir başkasının bilimsel eserinin veya çalışmasının tümünü veya bir kısmını kaynak belirtmeden kendi eseri gibi göstermek fiilini işlediği dilekçe veya resmi yazı ile bildirilen personel hakkındaki başvuruyu, gerekli soruşturmayı yapmak üzere, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Etik Kurulu Başkanlığına iletir. Etik Kurulu, soruşturmanın tamamlanmasını müteakiben hazırlayacağı raporu, Akademi Kurulu Başkanlığına sunar. Akademi Kurulunda rapor okunur, hakkında şikâyet olan öğretim elemanı ve lüzumlu görülmesi halinde diğer şahıslar dinlenir ve üzerine atılı fiilin sabit olduğuna karar verilmesi durumunda, söz konusu öğretim elemanı hakkında verilen karar, Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Öğretim elemanlığı görevine son verilmesi Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülen personelin durumu, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığına, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına ve ilgili kuvvet komutanlığına bildirilir. Söz konusu personel, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığının teklifi üzerine, ilgili kuvvet komutanlığınca, Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki başka bir göreve ya da Gülhane Askeri Tıp Akademisi dışındaki karargâh veya kurumlara atanır. hükmünü amirdir.

Anılan Yönetmelik hükmü ile Gülhane Askeri Tıp Akademisi Etik Kurulunun görevinin kapsamı belirlenmiş olup; idarenin kanunen intihal konusunda karar vermeye yetkili tek organı olan Akademi Kurulunun karar aşamasına geçmeden önce, ihtiyaç duyulan ön çalışmanın yapılarak konunun incelenmesi ve buna dair çalışmanın rapor haline getirilmesi amacıyla anılan Kurula görev verildiği açıktır. Dolayısıyla etik kurulun işlevi, intihal iddiası hakkında ilk incelemeyi yapmak ve buna istinaden düzenlediği raporunu Akademi Kuruluna arz etmekten ibarettir. Etik Kurulun bu raporunun Akademi Kurulunu bağlayıcı hiçbir yönü bulunmamaktadır ve Akademi Kurulu raporu okuduktan sonra asıl soruşturmayı bizzat yürüterek şikayet edilen kişiyi ve gerekli gördüğü başka kişilerin de savunmasını ya da açıklamaları dikkate alarak, soruşturma dosyasını müzakere edecek ve nihai kararı kendisi verecektir.

Dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yönetmelik değişikliği ile Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinde zikredilmeyen Etik Kurul birimine ilk kez yer verildiği görülmektedir. Davacı taraf iddiasının tam aksine, bu Yönetmelik değişikliğinin, Akademi Kurulunun çalışmalarına yardımcı olmak maksadıyla ön soruşturmayı yapacak ve Akademi Kuruluna soruşturma raporu arz edecek etik kurulun, bizzat Akademi Kurul tarafından teşkilini zorunlu kıldığı değerlendirilmektedir. Bu husus, dava konusu olan Etik Kurul Yönergesindeki değişikliğin isabetli ve normlar hiyerarşisi bakımından da mevcut düzenlemelere uygun olduğunu göstermektedir.

Zira, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nda yer verilmeyen, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği'nin yukarıda anılan hükmü dışında zikredilmeyen Etik Kurul'un kimlerden ve ne şekilde teşkil edileceği, çalışma usul ve esaslarının halen hiçbir üst normda düzenlenmemiş olduğuna göre, idarenin hizmet gereklerini gözeterek, Etik Kurulun oluşumunu, çalışma usul ve esasları ile Yönerge ile düzenlemesini engelleyecek bir düzenleme mevcut değildir. Yine, ilgili Yönetmelikle Etik Kurula verilen tek görevin Akademi Kuruluna intikal eden intihal iddiaları hakkında ön soruşturma raporu hazırlama görevinin verilmiş olması, bir bakıma Etik Kurulun Akademi Kurulu tarafından teşkilini gerekli kılan bir düzenleme olarak kendini göstermektedir.

7. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; 20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır. İdari yargı yetkisi, İdari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. hükmü mevcuttur. Görüldüğü üzere; iptal davalarının ancak dava konusu işlemle kişisel hak ve menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılabileceğini ve yerindelik denetimi yapılamayacağı açıktır, dava konusu Etik Kurul Yönergesi değişikliğinde ve dolayısıyla iptali talep edilen Yönerge maddelerinde, davacının kişisel hak ve menfaatlerini ihlal edici hiçbir yön bulunmamaktadır. Zira, etik kurul üyeliği kişilere hiçbir yasal hak ve statü sağlamamakta, etik kurul üyesi olmakla asli görevde, kadroda, özlük haklarında hiçbir değişiklik olmamakta, etik kurul üyeliği sonlanınca da hiçbir hak veya menfaat kaybı söz konusu olmamaktadır.

Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle; Etik Kurulun ihdası ve teşkili bir Akademi Kurulu kararma dayanılarak Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca idarenin işleyişindeki iç düzenleme niteliğinde çıkarılan bir yönerge ile gerçekleştirildiği sebebiyle; usulde paralellik ilkesine göre Etik Kurulun teşkil usulünün ihtiyaçlar doğrultusunda üst hukuk normlarına aykırı hükümler içermeyecek şekilde yeniden düzenlenmesi mümkündür. Bu düzenleme yetkisinin idarenin takdir hak ve yetkisinin sınırları içinde kalmaktadır. Dolayısıyla, ilgili yönerge değişiklikleri ile değişiklik kapsamında diğer üyelerle birlikte davacının da etik kurul üyeliğinin sona ermesi işleminin tüm yönleriyle hukuka uygun olduğundan, bütün istemler bakımından davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan Sayın Çoğunluk görüşüne katılmak mümkün olamamıştır. 18.11.2009


KARŞI OY GEREKÇESİ

Davalı idare, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, hizmet etkinliğinin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda gerek görüldüğünde mevzuat değişikliği yapma hususunda takdir yetkisine sahiptir. Bütün kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptama, bunları bir metinle düzenleme olanağa yoktur. Bu bakımdan gelişen durumlara ayak uydurmak ve ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler üzerinde gerekli değişikliği yapma konusunda davalı idareye takdir yetkisi tanımak zorunludur. Ancak idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarinin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. Zira takdir yetkisi ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü demek olduğundan, yasa koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin başta kamu yararı olmak üzere askeri hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması ve objektif kriterlere dayanması gerekmektedir. Yani idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle yüksek mahkemelerce olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

GATA Kanununun 10'ncu maddesi'nde Akademi Kurulu; Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının başkanlığında Dekan, Dekan Yardımcıları, Bölüm Başkanları, Ana Bilim Dalı Başkanları, Enstitü ve Yüksek Okul Müdürleri, Sağlık Astsubay Meslek Yüksek Okulu Komutanı ile Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının Yüksek Bilim Konsey Üyeleri arasından bir yıl süre ile görevlendirileceği en fazla on öğretim üyesinden oluşur. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının bulunmadığı hallerde Dekan, Kurula başkanlık eder. hükmüne amirdir.

Davacı tarafından GATA Akademi Kurulunda ifadesinin de iptali istenmiştir. Eski yönergeden farklı olarak maddeye GATA Akademi Kurulunda ifadesi de eklenmiştir; Gülhane Askeri Tıp Akademisi'nin, bir Kıt'a Komutanlığı veya Askeri Karargah'tan farklı olarak, bilimsel ve akademik bir kurum olmasından hareketle, ilgili yönergenin 7'nci maddesinde de belirtildiği şekilde bir danışma kurulu niteliğinde olan ve kararlarının yasal bir bağlayıcılığı olmayan ve askeri konular dışında bilimsel ve akademik etik konulan değerlendirmekle görevli Etik Kurulu tarafından bilimsel ve akademik anlamda Türk Silahlı Kuvvetleri'ne en üst düzeyde tıbbi personel ve akademisyen yetiştirmek ve tıbbi hizmet vermek maksadıyla faaliyet gösteren GATA'nın çağdaş dünya standartlarına ulaşabilmesi ve bu standartları idame ettirebilmesi/geliştirebilmesi için mümkün olan en tarafsız ve bağımsız görüşlerin ortaya çıkması ve en doğru sonuçlara ulaşılmasının bilimsel ve akademik açıdan önemli ve faydalı olacağı, bu hususların bir danışma kurulu niteliğinde olan Etik Kurulu'nun bu niteliğini de etkilemeyeceği, aksine yapılan düzenlemelerin Etik Kurulu'nun bağımsızlık ve tarafsızlığına gölge düşüreceği, alınacak kararları idarenin etkilerine açık bir hale getireceği, her ne kadar kararlarının bağlayıcı olmadığı, danışma organı niteliğinde olduğu belirtilse de Etik Kurulu'nun verdiği kararların bilimsel ve akademik anlamda önemli bir rehber niteliğinin de oluşacağı ve bunun bilimin ilerlemesi ve akademik çalışmaların kalitesine olumlu katkısının olacağı, yukarıda açıklanan GATA Kanununun 10'uncu maddesindeki Akademi Kurulunu oluşturan Kurul üyelerinin niteliği ve seçim şekilleri göz önüne alındığında, GATA Akademi Kurulu'nda şeklindeki düzenlemenin Etik Kurulunun oluşturulması aşamasında sübjektif yaklaşımların ortaya çıkmasına neden olabileceği, bu durumun keyfi uygulamalara sebebiyet verebileceği ve kurulun oluşumunu hukuka aykırı biçimde doğrudan etkileyebileceği, bilimsel/akademik ilerleme ve gelişmeye olumsuz etkisinin olabileceği, bunun da ulusal ve uluslararası bilimsel ve akademik kamuoyunda GATA nezdinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyebileceği değerlendirilerek, GATA Akademi Kurulu'nda ifadesinin de iptaline karar verilmesinin gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılmadık. 18.11.2009 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy