AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 887
Karar No: 2009 / 61
Karar Tarihi: 14.01.2009

(2709 S. K. m. 6, 13, 15, 125, 129) (1602 S. K. m. 20, 21, 52, 71) (3466 S. K. m. 32) (492 S. K. m. 13) (211 S. K. m. 43)

Davacı vekili, 01.08.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 2007-2008 eğitim-öğretim yılında Uzm.J.Okulunda başarılı bir şekilde öğrenim görmekte iken ARALIK 2007 ayından itibaren MAYIS 2008 ayına kadar olan süreçte bir kısım disiplinsiz tutum ve davranışlarda bulunduğu gerekçe yapılarak 40 disiplin puanının altına düştüğü gerekçesiyle Okul Disiplin Kuruluna sevk edilerek disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarıldığını, ARALIK 2007 ayına kadar hiçbir şekilde amirlerinin ikaz ve cezalarına muhatap olmayan davacının bu tarihten itibaren peş peşe ve çok basit nedenlerle cezalandırılmasının tümüyle kasıtlı ve planlı hareket edildiğinin kanıtı olduğunu, bunun nedeninin davacı hakkındaki güvenlik soruşturmasının idarece olumsuz değerlendirilmesinden ve buna ilişkin yargı denetiminden kurtulmak istenilmesinden kaynaklandığını, bu itibarla tesis edilen Uzman J.Okulundan çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci Dairesinin 24.09.2008 tarih ve Esas No.:2008/887 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının 2007-2008 eğitim-öğretim yılında Uzman Jandarma Okulunda 40 disiplin puanı ile öğrenime başladığı, 17 Aralık 2007 tarihinde BI.K. tarafından 2 gün izinsizlik (4 ceza puanı) cezası verildiği, 26 Aralık 2007 tarihinde, içtimaya geç gelmekten dolayı, Bl.K. tarafından 2 gün izinsizlik (4 ceza puanı) cezası verildiği, 04 Ocak 2008 tarihinde, dolabını düzenli bulundurmamaktan dolayı, Bl.K. tarafından 2 gün izinsizlik (4 ceza puanı) cezası verildiği, 06 Ocak 2008 tarihinde, öğrenci velisi ……'in oğlunun aldığı cezalar nedeniyle yazılı olarak durumunu düzeltmesi hususunda uyarıldığı, 30 Ocak 2008 tarihinde, etütte uyumaktan dolayı, Bl.K. tarafından 2 gün izinsizlik (4 ceza puanı) cezası verildiği, 25 Şubat 2008 tarihinde, emredilen kıyafetle yoklamaya katılmamaktan dolayı, Bl.K. tarafından 2 ihtar (2 ceza puanı) cezası verildiği, 11 Mart 2008 tarihinde, davacının, BI.K. tarafından aldığı cezalar nedeniyle yazılı olarak uyarıldığı, 11 Mart 2008 tarihinde velisi ……'in oğlunun aldığı cezalar nedeniyle ikinci kez yazılı olarak uyarıldığı, 17 Mart 2008 tarihinde, piyadecilik eğitimine hazırlıksız çıkmaktan dolayı savunmasının alındığı ve Bölük Komutanı tarafından savunması yeterli görülerek ceza verilmediği, 22 Nisan 2008 tarihinde, dolabında dolap yerleşme planı haricinde eşya bulundurmaktan dolayı, Bl.K. tarafından 2 ihtar (2 ceza puanı) cezası verildiği, 20 Mayıs 2008 tarihinde, derse hazırlıksız girmekten dolayı savunmasının alındığı ve Bölük Komutanı tarafından savunması yeterli görülerek ceza verilmediği, 23 Mayıs 2008 tarihinde, eğitim alanına eğitimle ilgili malzemeyi getirmemek ve .hazırlıksız gelmekten dolayı, BI.K. tarafından 2 gün izinsizlik (4 ceza puanı) cezası verildiği, 27 Mayıs 2008 tarihinde, davacının, BI.K. tarafından aldığı cezalar nedeniyle yazılı olarak uyarıldığı, 27 Mayıs 2008 tarihinde, velisi ……..'in oğlunun aldığı cezalar nedeniyle yazılı olarak üçüncü kez uyarıldığı, 13.06.2008 tarihinde Okul Disiplin Kuruluna sevk edildiği, Okul Disiplin Kurulunun 13.06.2008 gün ve 2007-2008/31 sayılı kararı ile de Uzman Jandarma Okulu Yönergesinin (JGY:180-2(A)) 6 ncı Bölüm 2’nci madde (b) fıkrası (5/a) bendi gereğince disiplin kurulu ihtarı ile 16 disiplin notunun daha kırılmasına karar verilerek aynı yönergenin 5 nci bölüm 4’ncü madde (ç) fıkrası 9 ncu bendi gereğince disiplin notunun tamamını kaybetmiş olduğu gerekçesiyle okuldan çıkarılmasına karar verildiği, kararın 03.07.2008 tarihinde J.Gn.Komutanı tarafından onaylanarak kesinleştiği, kesinleşen kararın 21.07.2008 tarihinde davacıya tebliğ edilerek okulla ilişiğinin kesildiği, müteakiben AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 32’nci maddesi; Uzman Jandarmalarda aranacak nitelikler, duyuru, müracaat şekil ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sınav, öğrenim ve eğitim süresi ile tabi olacakları hususlar Uzman Jandarma Okulu Yönetmeliğinde; bunlara verilecek sicilin şekil ve usulleri, meslek içi eğitim, ihtisas kolları, kıta, karargah, kurum ve idari işlerde görevlendirilmeleri, ayırma, astsubaylığa geçirilme şekli, atamalar ve ilgili diğer hususlar Uzman Jandarma Atama Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu yönetmelikler, Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde İçişleri Bakanlığınca hazırlanarak yürürlüğe konulur. hükmüne amir olup, bu hüküm uyarınca çıkarılan Uzman Jandarma Okulu Yönetmeliğinin 24 ncü maddesi de Askeri Ceza Kanunu ve Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu hakkındaki 477 Sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla uzman jandarma adaylarına işledikleri disiplin tecavüzlerinde aşağıdaki cezalar verilir:

a. Alıkoyma,

b. İhtar,

c. İzinsizlik,

d. Disiplin Kurulu İhtarı,

e. Oda Hapsi,

Hangi eylemlere karşı, ne tür cezanı, ne miktarda verileceği, Uzman Jandarma Okul Yönergesinde gösterilir. hükmünü içermektedir.

Anılan Yönetmeliğin Okuldan Çıkarılma başlığını taşıyan 34/b maddesinde; geçici veya kesin kaydını müteakip uzman jandarma adayı olma niteliğini kaybeden veya bu niteliği taşımadığı anlaşılanlar ile haklarında yapılacak arşiv araştırması ve resmi güvenlik soruşturmaları olumlu çıkmayan uzman jandarma adaylarının, adaylıkla ilişkilerinin kesileceği ve okuldan çıkarılacakları hükmü de yer almıştır.

Uzman Jandarma Okulu Yönergesinin (JGY:180-2(A)) 5’nci Bölüm 4’ncü maddesinde okuldan çıkarılma halleri düzenlenmiş olup, söz konusu maddenin (ç) fıkrasının 9’ncu bendinde de disiplin notunun tamamını kaybedenler hakkında Okul Disiplin Kurulu kararı ile çıkarılma kararı verilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Yönergenin 6 ncı Bölüm 2 nci maddesi (b) fıkrasında Disiplin Kurulu düzenlenmiş olup bu düzenleme ile Disiplin Kurulu: Uzman Jandarma Adaylarının kurula sevk edilmelerine sebep olan hal ve eylemlerini delillerine göre inceler hükmü getirilmiş olup, Yönergenin 6 ncı Bölüm 2’nci madde (b) fıkrası 5/a bendinde Disiplin Kurulu ihtarı vermek de disiplin kurulunun yetkileri içerisinde sayılmıştır.

Yönergenin 6’ncı Bölüm 1’nci maddesinin (o) fıkrasında da Disiplin Kurulu İhtarı: Sürekli ya da birçok disiplin tecavüzleri yüzünden en az (22) disiplin notunun kaybedilmesi veya işlenilen bir suçun vahim görülmesi halinde Disiplin Kurulunca verilir. Takdire göre 1-16 disiplin notunun kırılmasını gerektirir. düzenlemesine yer verilmiştir.

TC. Anayasasının 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21/2 maddesinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da kamu yararına açıkça aykırı düşen ya da takdir yetkisinin bariz bir biçimde yanlış kullanıldığının anlaşılması halinde takdir yetkisi de denetlenebilecektir.

Somut olayda, suçlarından dolayı disiplin amirince cezalandırılarak toplam 24 disiplin notunu kaybeden davacının Okul Disiplin Kuruluna sevk edildiği, Okul Disiplin Kurulunca da Disiplin Kurulu İhtarı verilerek takdiren azami hadden 16 disiplin notunun daha kırılması sonucu 40 disiplin notunun tamamını kaybettiği gerekçesiyle okuldan çıkarılmasına karar verilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Davacıya okula başlarken verilmiş olan 40 disiplin puanının %40’ı olan 16 disiplin puanının 17.06.2007 tarihli Disiplin Kurulu toplantısında Yönergenin 6’ncı Bölüm 1 nci madde (o) fıkrası hükmüne göre tanınan 1 den 16 puana kadar takdir yetkisi içinde 16 puan olarak kırılması ve bu şekilde disiplin puanının sıfıra düşürülmesinde takdir yetkisinin kullanımının hukuka uyarlı olup olmadığı incelenmiştir.

İdarenin takdir yetkisinin genişliği düzenleyici işlemin dayanağı olan üst hukuk kurallarında çizilen çerçeveye bağlı olup hukuka uygunluk denetimine tâbidir. Zira, idarenin düzenleme yetkisi, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan belirlilik ve düzenli idâre ilkeleri ile bunların temelini teşkil eden eşitlik ilkesinden kaynaklanmaktadır. Hukuk devletinde bütün devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygunluk arzetmesi ilke olduğundan demokratik bir toplumda takdir yetkisi sorumluluk altında kullanılır. Zira, takdir yetkisi hukuk dışı değil, hukuk içi bir yetki olup kamu hizmetleri yürütülürken idarenin hukuk kuralları arasında serbestçe hareket edebileceği alan olarak anlaşılır.

Anayasanın 125’nci ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21’nci madde hükümlerine dayanan hukuka uygunluk denetimi, yalnız kanun, kararname, tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici işlemlere değil, hukukun genel ilkelerine, yazılı olmayan hukuk kurallarına, mahkeme içtihatlarına uygun veya aykırı olup olmamayı da kapsamaktadır. Bu sebeple, bütün yargı yerleri gibi, 1602 sayılı Kanunun 20 ve 21’nci maddesinde gösterildiği üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin de görevi, önüne gelen idari uyuşmazlıkları hukuka uygunluk açısından denetlemek ve hukuka aykırı olan idari işlemleri iptal etmek veya şartları varsa idareyi tazminatla sorumlu tutmaktadır. Hiç şüphe yok ki, takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun yargısal denetimi konusunda, mahkeme, yerindelik denetimi yapamayacağı, yetkisini yürütmenin görevini kısıtlayacak tarzda kullanamayacağı ve idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyeceği gibi; özel yararla kamu yararı arasındaki dengeyi iyi kurmak zorundadır.

Yargı içtihatlarında ve öğretide, takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun denetiminde, açık hata, orantısızlık, dengeleme, makul ölçü gibi kavramlara müracaatla, bu hâllerin varlığı hâlinde takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı kabul edilmektedir. Anayasa yargısından sonra, orantılılık, gereklilik ve elverişlilik alt ilkelerini ihtiva eden ölçülülük esasının, idare hukukunda da hukuka uygunluk aracı olarak başvurulması gereği ortaya çıkmıştır (ERKUT, Celâl: Hukuka Uygunluk Bloku, İdare Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi, İstanbul 1996, s.113-120; GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002, s.298; ÖZAY, İl Han: Günışığında Yönetim, İstanbul 2002, s.511; OĞURLU, Yücel: Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Ankara 2002).

Elverişlilik, gereklilik ve orantılılık unsurlarından oluşan ölçülülük ilkesi, Avrupa Birliği Hukukunun genel ilkelerinden biri haline gelmiş, özellikle temel haklar ile Avrupa Birliği yetki düzeni söz konusu olduğunda anayasal değere sahip olan bu ilke, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8-11 inci maddelerinin ikinci fıkra hükümleri, 14 ile 15 inci maddeleri ve 1 No.lu Ek Protokol 1 inci maddesi hükümlerinde yer bulan ölçülülük ilkesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) kararlarında geniş ölçüde uygulama alanı bulmuştur. (Yüksel METİN, Ölçülülük İlkesi, Ankara 2002, s.80 vd.). Avrupa Birliği Hukuku bakımından hukukun genel ilkesi olarak kabul edilen ölçülülük ilkesi, 03 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle Anayasanın 13 ncü maddesinde vücut bulmuş ve 15 nci maddede geçen ... durumun gerektirdiği ölçüde .. ilkesi ile birlikte pozitif bir dayanağa kavuşmuştur.

İster hukukun genel ilkesi kabul edilsin, isterse Anayasada yer alan pozitif bir kurala dayansın ölçülülük denetiminin en geniş ve kolay uygulanabileceği alanın, idari yaptırımlar şeklinde ortaya çıkan idari işlemler olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu sebeple, idari yargı hâkimi, başta öğrenciler ve memurlar aleyhine verilen disiplin cezaları olmak üzere, idari ihlal ile yaptırım arasında adil bir dengenin bulunup bulunmadığını, başka bir deyişle ölçülülük esasına uyulup uyulmadığını denetlemek durumundadır. Eğer kamu yararı ile öğrenci veya memurun özel yararı arasındaki dengeye dikkat edilmemiş, yahut bu denge ölçüsüz bir şekilde kurulmuşsa idari yaptırım ihtiva eden işlem idari yargı yerince iptal olunabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında, davacının durumu incelendiğinde; davacının Okul Disiplin Kuruluna sevk edilmeden önce, çeşitli disiplin cezalarına çarptırıldığı ve toplam 24 disiplin puanının kaybettirildiği, kalan 16 puanın da Okul Disiplin Kurulunca kırılarak disiplin puanının tamamen kaybettirildiği anlaşılmıştır.

Davacının disiplin yoluyla cezalandırılmaları zaman açısından değerlendirildiğinde Disiplin Kurulu öncesi hazırlık izlenimi yarattığı, ceza verme yetkisi bakımından tüm cezaların bölük komutanlığı yetkisi dahilinde verildiği, üst disiplin amirinin yetkisine girecek ağırlıkta bir suçunun bulunmadığı, içerik açısından incelendiğinde suçların ihmal ve taksirle işlenebilecek nitelikte suçlar olduğu, olumsuz kişiliği, bu meyanda ahlaki ve kişisel karakter yönünden zaafiyeti belirleyici bir suçunun mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.

Disiplin cezasının verilmesinin amacı bozulan disiplinin tesisi ise, Okul Disiplin Kurulunun toplandığı tarihe kadar 24 puanı kırılmış bulunan davacının kalan 16 puanın da Uzman Jandarma Okulu Yönergesinin tanıdığı azami yetkiye binaen, herhangi bir suç karşılığı olmaksızın kırılmış olması, esas amacın disiplin tesisinden ziyade, okuldan çıkarma amacına yönelik bir yöntem saptırması olduğu, son dört ay içerisinde sadece Bölük Komutanı seviyesinde cezalandırılmış olup ve öğrencinin ahlaki ve kişisel zafiyetini ortaya koymayacak nitelikteki suç ve cezalara karşılık, en üst düzeydeki kurulca, en üst seviyeden öğrenci aleyhine 16 puan kırılarak öğrencinin okuldan çıkarılması sonucuna ulaşan cezalandırma işleminde ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği, öğrenim yılı sona ermekte iken yapılan işlemle kişi yararı ile kamu yararı arasında denge gözetilmediği kanaatine varıldığından, davacının disiplin yoluyla okuldan çıkarılması işleminin sebep, konu ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Davacı vekilince davacının okuldan çıkarılmasında esas sebebin disiplinsizlik olmayıp güvenlik soruşturması olduğu belirtilmiş, Başsavcılık düşüncesinde ise davacının işlediği suçların nitelik ve niceliği itibariyle ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği ve davacı hakkındaki güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı belirtilerek davanın reddinin gerekeceği yönünde düşünce belirtildiğinden, bu husus değerlendirilmiş, davalı idarece gönderilen belgelerden davacının yakınlarından biri hakkındaki olumsuz olarak değerlendirildiği sanılan bilgilerin idarenin takdir yetkisi içinde değerlendirilmesi gereken bir konu olduğu, bu hususun idarece ileri sürülmemiş olması karşısında, bu hususun davalı idarenin gerçekte işlem sebebini oluşturmuş ise tamamen idarenin değerlendirme ve takdir yetkisindeki bir hususun, idare yerine geçerek Mahkeme tarafından yapılmasının; Anayasanın 6 ncı maddesi 3 üncü fıkrası; Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. hükmü ile 125 inci maddesinin 4 ncü fıkrası; Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin Kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari işlem ve eylem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. hükmüne aykırı olacağı gibi Anayasaya paralel düzenlemeler içeren 1602 sayılı AYİM Kanununun amir hükümlerine ve usul hükümlerine de aykırı olacağı kanaatine varıldığından bu hususa işaret edilmekte yetinilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacı ………’in Uzman Jandarma Okulundan çıkarılma İŞLEMİNİN İPTALİNE,

2. Davacının iptal edilen işlem dolayısı ile geç mezun olduğu dönem için yoksun kaldığı özlük haklarının ve yasal faizinin ödenmemesi işleminin İPTALİNE,

3. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71’nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,

4. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 36,00 TL. (OTUZALTI TÜRK LİRASI) posta giderinin davalı idareden alınarak davacıya VERİLMESİNE,

5. Davacı tarafından peşin yatırılan 77,00 TL. (YETMİŞYEDİ TÜRK LİRASI ) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,

6. Davalı idare tarafından gönderilen Gizli gizlilik dereceli belgelerin geldiği şekliyle İADESİNE,

7. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu olarak tespit edilen 1.250,00 TL. (BİNİKİYÜZELLİ TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,

14 OCAK 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Anayasanın 129/3 ncü maddesi Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz. 129/4ncü maddesinde de Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır hükmünü amirdir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 21/3 ncü maddesi …….. disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. amir hükümleri karşısında yoklukla malul olmayan disiplin cezalarının içerik olarak denetleme imkanı bulunmamaktadır. Ancak, idari işlemin hukuki sebebini oluşturması halinde, disiplin cezalarının yoklukla malul olmaları veya ağır derecede hukuka aykırılık oluşturacak şekilde sakatlanmaları halinde, sınırlı olarak denetime tabi tutulabilmektedir. Verilen cezaların yerindeliğini ve içeriğini denetlemeye yasal imkan bulunmamaktadır.

Davacının sene başında verilen 40 disiplin puanının yüzde altmışını kaybetmesinden sonra çıkarıldığı Okul Disiplin Kurulu tarafından verilen Disiplin Kurulu kararının da yargı denetimine tabi olacağı şüphesizdir. Aldığı disiplin cezaları sonucu disiplin puanı 24’e düşen davacının çıkarıldığı Okul Disiplin Kurulu’nca 16 disiplin puanını kaybettirilerek (oy birliği ile) okuldan ilişiğinin kesilmesi kararlaştırılmıştır. Öğrenciyi, okulda bulunduğu süre içerisinde sürekli gözlemleme olanağına sahip olan, kendisi hakkında kanaat oluşturma yeterliliğine haiz, 10 yüksek disiplin kurulu üyesince, öğrenci sadece aldığı disiplin cezalarıyla değil tüm davranışlarıyla değerlendirerek uzman çavuş olamayacağı ve 16 puanı kırılmak suretiyle okuldan çıkarılmasına karar verilmesinin hukuka uygun olduğu, bir öğrenciyi salt aldığı cezalarının ve disiplinsiz hareketlerinin niteliği ile değil, bir asker, gerektiğinde bir komutan ve hatta bir lider nitelikleri ile değerlendirdiklerinin göz önüne alınması gerektiği kanaatine varılmıştır. Asıl, uzman jandarma olarak, önemli yetkilerle donatılarak halkla sürekli iç içe bir görevi yürütecek bu görevlilerin seçiminde çok hassas davranmamak, kamu güvenliği açısından önemli risklerin alınmasına yol açacak olup bu riski toplum adına üstlenmeye hiçbir amirin hakkı yoktur. Alınacak riskler düşünüldüğünüzde, asıl bu riski üslenmek ölçülülük ilkesinin ihlali olacaktır.

2. Ayrıca, davacı vekilinin; davacının okuldan uzaklaştırılmasının gerçek nedeninin güvenlik soruşturması olabileceği ifadesi, mahkememizce araştırılmış ve davacı hakkında yapılan tüm güvenlik soruşturmalarına ait belgeler istenmiştir. Davalı idare tarafından Gizli gizlilik derecesi ile gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının, Ankara-Beytepe Jandarma Okullar Komutanlığında Uzman Jandarma öğrencisi olarak öğrenim görmekte iken, Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY114-1(B)) gereğince kendisi, anne, baba ve kardeşleri hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı tespit edilmiştir.

İdare hukukunda bir idari işlemin birden fazla sebebi olabilir. Kural olarak idari işlemin sebeplerinin tamamının hukuka uygun olması gerekir. Ancak her zaman idari işlemin dayandığı bütün sebeplerin tamamı hukuka uygun olmayabilir. Böyle bir durumda yani sebeplerin birden fazla olduğu, ancak sebeplerden bazılarının hukuka aykırı olduğu durumlarda işlemin her zaman iptali söz konusu olmamaktadır. Bu konuda genellikle, birden fazla sebebe dayanan işlemin iptal edilebilmesi için, hukuka yada gerçeğe aykırı sebebin sonucu etkileyici nitelikte olması gerektiği kabul edilmektedir. Şayet sebep sonucu etkileyici nitelikte değilse, diğer sebep veya sebepler hukuka uygun ise işlem iptal edilmeyecektir.

İdari yargıda, hukuk yargılamasından farklı olarak kendiliğinden araştırma ilkesi geçerlidir. 2577 sayılı İYUK 20. maddesine (ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 52. maddesine) göre, mahkeme bakmakta olduğu davaya ilişkin her türlü araştırma ve incelemeleri kendiliğinden yapabilir. İdare mahkemesi, taraflarca ileri sürülmese de hukuk kurallarını re’sen dikkate alarak, incelediği işlemin sakat sayılması ya da sayılmaması için başka bir sebep görürse buna dayanabilecektir.

Sebep İkamesi kavramının özellikle öğretide çok fazla kullanılmadığı görülmekle birlikte bu kavramın karşılığı olarak sakat sebeplerin sağlam sebeplerle değiştirilmesi kavramı da kullanılmaktadır. Öğretide açık bir tanımı yapılmadığı görülen sebep ikamesi, idarenin bir işlem tesis ederken dayandığı sebebin hukuka aykırı olması durumunda, yargı organı tarafından, dava konusu edilen o işlemin, hukuka uygun başka bir sebebinin tespiti üzerine hukuka uygun bu sebebin hukuka aykırı olan diğer sebebin yerine konması olarak ifade edilebilir. Bu kavramda önemli olan sakat sebebin yerine aslında o işlemi hukuka uygun hale getiren ve işlemin tesisinde de var olan başka bir sebebin ikame edilmesidir.

Bu açıklamalardan da görüleceği üzere idarenin; işlemi tesis ettiği tarihte de var olan ve işlemi tesis ederken bu sebebi dikkate alıp almama konusunda takdir yetkisi bulunmayan hallerde, işlemin tesisinde açıkça bu sebebe dayandığını belirtmemiş olsa dahi, yargılama aşamasında bu sebebi ileri sürebileceği gibi, idari yargı yerince resen araştırma ilkesi gereği olarak, taraflarca ileri sürülmeyen sebeplere dayanılarak da karar verilebileceğinde tereddüt bulunmamaktadır. Sayın çoğunluk kararında, sebep ikamesinin idarenin bağlı yetkisinin olduğu durumlarda uygulanan bir kavram olduğu, takdir yetkisinin olduğu durumlarda, idare yerine geçerek bu yetkinin kullanılması suretiyle sebep ikamesi yapılmasının hukuka uyarlı olmayacağı kanaatine varıldığı belirtilmektedir.

3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanununun 32’nci maddesinde; uzman jandarmalarda aranacak nitelikler, duyuru, müracaat şekil ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sınav, öğrenim ve eğitim süresi ile tabi olacakları hususların Uzman Jandarma Okulu Yönetmeliğinde gösterileceği belirtilmiş olup, anılan Yönetmeliğin Okuldan Çıkarılma başlığını taşıyan 34/b maddesinde; geçici veya kesin kaydını müteakip uzman jandarma adayı olma niteliğini kaybeden veya bu niteliği taşımadığı anlaşılanlar ile haklarında yapılacak arşiv araştırması ve resmi güvenlik soruşturmaları olumlu çıkmayan uzman jandarma adaylarının, adaylıkla ilişkilerinin kesileceği ve okuldan çıkarılacakları hükmü yer almıştır. Burada bir takdir hakkı söz konusu değildir. İdarenin bağlı yetkisinin gereği, davacı hakkında güvenlik soruşturmasının olumsuz çıkması nedeniyle okuldan çıkarılma işlemi yapılması gerekmektedir. Takdir hakkı, ancak elde edilen istihbaratın güvenlik soruşturmasına konu edilecek mahiyette olup olmadığı konusunda söz konusu olabilir. Aksi takdirde, güvenlik soruşturmasında yer alan, yazılı olarak idareye bildirilmiş bilgiler karşısında idare ajanının ben bu raporu değerlendirmeye almıyorum deme keyfiyeti yoktur. Asıl bu şekilde bir davranış subjektif olacak ve idareyi mahkeme yetkilerini kullanır hale sokacak, keyfi kararlar alınmasına yol açabilecektir. Kaldı ki Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi(MY 114-1(B))’nin uygulanmasının asıl amacı da keyfiliği ortadan kaldırarak objektif kriterler koymaya matuftur. 3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanunundan alınan yetki ile yapılmış olan yönetmelikteki hükmü tekrar edersek ………haklarında yapılacak arşiv araştırması ve resmi güvenlik soruşturmaları olumlu çıkmayan uzman jandarma adaylarının, adaylıkla ilişkilerinin kesileceği ve okuldan çıkarılacakları maddesi idareye yoruma mahal bırakmaksızın işlem yapmasını dikte etmektedir. Aksi davranış, yönetmeliğe aykırı bir davranış olacaktır. Dosyada, güvenlik soruşturmasının menfi olduğunu gösteren bir değerlendirme olmadığını söyleyebilmek ve idarenin ayrıca bir değerlendirme yapmasını beklemek, mevcut belgeler ışığında mümkün değildir. Bu çerçevede, sebep ikamesinin tam bir uygulama örneğini teşkil eden bu davada, idare bu yönetmelik hükmünü yerine getirmekle bağlıdır. Takdir yetkisi söz konusu değildir. Ayrıca, dava konusu işlem sebebinin farklı olması, mahkememizce menfi güvenlik soruşturmasının değerlendirilmesini engellemez. Bilakis, sebep ikamesi, yukarıda da belirttiğimiz üzere, böyle bir durum için uygulanabilecek bir kavramdır.

3. Bu çerçevede dava konusu olayı, güvenlik soruşturması açısından bir kez daha değerlendirirsek; Silahlı Kuvvetlere alınacak askeri öğrenciler hakkında yapılacak güvenlik soruşturmasının esasları ise Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde (MY 114-1(B)) düzenlenmiştir.

Güvenlik soruşturması ve arşiv yönetmeliğinin; 9 ncu maddesi; Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır. Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Koruyucu Güvenlik Ve İşbirliği Yönergesinin (MY-114-1B) Üçüncü Bölüm, Birinci Kısım 9-a maddesi; Silahlı Kuvvetlerde mevcut muhtelif askeri okullarla, Silahlı Kuvvetler adına fakülte ve yüksek okullarda öğrenim yaptırılacak öğrencilerin kendisiyle birlikte annesi, babası ve kardeşleri hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yaptırılır.

Yaptırılacak olan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla ilgili ayrıntılar müteakip fıkralarda açıklanmıştır. Aynı yönergenin Askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı haller başlığını taşıyan 9 ncu madde (d) bendi (2) nci fıkrasında; Öğrencinin kendisi, annesi, babası veya kardeşlerinden herhangi birisi hakkında, devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzeni kurmak, bu tür faaliyetlerde bulunan yerli veya yabancı dernek, grup, kulüp, teşkilat ve benzeri teşekküllerden herhangi birine üye olmak veya bunlarla sıkı işbirliği içinde bulunmak, desteklemek veya bunların sempatizanı olmak gibi faaliyetleri nedeniyle MİT Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Mahalli Emniyet Müdürlükleri ve İl Jandarma Alay Komutanlıklarından herhangi biri tarafından bilgi verilmişse, (11) nci alt bendinde de; Öğrencinin kendisi, annesi, babası veya kardeşlerinden herhangi birisinin tarikat, dergah, yasadışı faaliyet gösteren örgüt, dernek vb. gizli veya açık gruplarla iltisaklı bulunduklarına dair haklarında MİT Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, mahalli Emniyet Müdürlükleri ve İl Jandarma Alay Komutanlıklarından herhangi biri tarafından bilgi verilmişse şeklindedir.

İç Hizmet Kanunun 43 ncü maddesi Türk Silahlı Kuvvetlerini her türlü siyasi tesir ve düşüncelerin dışında ve üstündedir. şeklinde olup bu nedenle Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplinin muhafazası ve idamesi için, bünyesine aldığı kişilerde farklı özellikler aranması ve askeri öğrenci olarak alınacakların sadece kendilerinin değil, yakın aile çevresinin de idari normlar uyarınca araştırılmasının Silahlı Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu hizmetinin bir gereği olduğu, ileride Silahlı Kuvvetler de bilfiil görev alacak personelin kanun ve nizamlara uyan, kendileri veya yakınları hakkında geçmişleri ile ilgili de olsa söylenti çıkarılmayacak kişilerden seçilmesi ve kendilerini etkileyecek yakın aile çevresinde, yönetmelik ve yönergede belirtilen askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı halleri görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmalarının mevzuata ve kamu yararına uygun düştüğü dolayısıyla devlet ve kamu yararı olduğu açıktır.

Davalı idarece gönderilen GİZLİ gizlilik derecesiyle gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, polis tarafından tutanak altına alınmış somut olaylarla birlikte, 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesi uyarınca davacının kendisi, annesi, babası ve kardeşleri hakkında, mevzuatta belirtilen faaliyetlere karıştıklarına dair yeterli ve hukuka uyarlı bilgi ve belge mevcuttur. Bu belgelerdeki bilgilerin, yönetmelikteki ……resmi güvenlik soruşturmaları olumlu çıkmayan uzman jandarma adaylarının ibaresini karşılamadığı ve aksine bir söylemle güvenlik soruşturmasının olumlu sonuçlandığını iddia edebilmek mümkün değildir. İdare hukukunda kişilerin suç teşkil etsin etmesin bazı davranışları kamu görevlerinin dağıtımında önem kazanmaktadır. İdari normlar çerçevesinde, bünyesine alacağı ve barındırdığı kişiler de farklı özellikler arayan Silahlı Kuvvetlere öğrenci olarak alınacakların, sadece kendilerinin değil, yakın çevrelerinin de araştırılması Silahlı Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu hizmetinin bir gereğidir. Silahlı Kuvvetler bünyesinde bilfiil görev alacak personelin kanun ve nizamlara uyan, her türlü siyasi ve ideolojik akımlardan uzak, görev alacakları bölgelerde kendileri ve yakınları hakkında geçmişleri ile ilgili de olsa söylenti çıkarılmayacak kişilerden seçilmesi, kendisinin veya kendisini etkileyebilecek yakın çevresinin, Yönetmelik ve Yönergelerde belirtilen askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı halleri görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmaları mevzuat ve kamu yararına uygun düşmektedir.

4. Bu itibarla, davacı disiplin notunun tamamını kaybetmiş ve ayrıca Yönetmelik hükmü uyarınca davacının kendisi, annesi, babası, kardeşleri ve velisi hakkında yapılan güvenlik soruşturması yukarıda belirtilen mevzuata uygun olarak yapılmış ve soruşturma sonucu elde edilen bilgiler neticesinde Silahlı Kuvvetler bünyesinde görev yapması sakıncalı görülmüştür. Kaldı ki, uzman jandarma olarak, önemli yetkilerle donatılarak halkla sürekli iç içe bir görevi yürütecek bu görevlilerin seçiminde çok hassas davranmamak, Güvenlik soruşturması sonucunda davacı ve yakınları hakkında elde edilen bilgileri Silahlı Kuvvetlerin bünyesi açısından sakıncalı kabul etmemek, Silahlı Kuvvetlerin itibarını zedeleyecek ve üstlendiği milli savunma hizmetini zaafa uğratacak sonuçlar doğurabileceğinden idarenin mevzuatın ilgili hükümlerine dayanarak davacı hakkında tesis ettiği okuldan çıkarılma işleminin tüm yönleriyle hukuka uygun olarak tesis edildiğini düşündüğümüzden, işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk kararına katılmadık. (14.01.2009) (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy