(2709 S. K. m. 6, 13, 15, 125, 129) (1602 S. K. m. 20, 21, 52, 71) (3466 S. K. m. 32) (492 S. K. m. 13) (211 S. K. m. 43)

Davacı vekili, 01.08.2008 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, davacının 2007-2008 eğitim-öğretim yılında Uzm.J.Okulunda başarılı bir şekilde öğrenim görmekte iken ARALIK 2007 ayından itibaren MAYIS 2008 ayına kadar olan süreçte bir kısım disiplinsiz tutum ve davranışlarda bulunduğu gerekçe yapılarak 40 disiplin puanının altına düştüğü gerekçesiyle Okul Disiplin Kuruluna sevk edilerek disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarıldığını, ARALIK 2007 ayına kadar hiçbir şekilde amirlerinin ikaz ve cezalarına muhatap olmayan davacının bu tarihten itibaren peş peşe ve çok basit nedenlerle cezalandırılmasının tümüyle kasıtlı ve planlı hareket edildiğinin kanıtı olduğunu, bunun nedeninin davacı hakkındaki güvenlik soruşturmasının idarece olumsuz değerlendirilmesinden ve buna ilişkin yargı denetiminden kurtulmak istenilmesinden kaynaklandığını, bu itibarla tesis edilen Uzman J.Okulundan çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci Dairesinin 24.09.2008 tarih ve Esas No.:2008/887 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, davacının 2007-2008 eğitim-öğretim yılında Uzman Jandarma Okulunda 40 disiplin puanı ile öğrenime başladığı, 17 Aralık 2007 tarihinde BI.K. tarafından 2 gün izinsizlik (4 ceza puanı) cezası verildiği, 26 Aralık 2007 tarihinde, içtimaya geç gelmekten dolayı, Bl.K. tarafından 2 gün izinsizlik (4 ceza puanı) cezası verildiği, 04 Ocak 2008 tarihinde, dolabını düzenli bulundurmamaktan dolayı, Bl.K. tarafından 2 gün izinsizlik (4 ceza puanı) cezası verildiği, 06 Ocak 2008 tarihinde, öğrenci velisi 'in oğlunun aldığı cezalar nedeniyle yazılı olarak durumunu düzeltmesi hususunda uyarıldığı, 30 Ocak 2008 tarihinde, etütte uyumaktan dolayı, Bl.K. tarafından 2 gün izinsizlik (4 ceza puanı) cezası verildiği, 25 Şubat 2008 tarihinde, emredilen kıyafetle yoklamaya katılmamaktan dolayı, Bl.K. tarafından 2 ihtar (2 ceza puanı) cezası verildiği, 11 Mart 2008 tarihinde, davacının, BI.K. tarafından aldığı cezalar nedeniyle yazılı olarak uyarıldığı, 11 Mart 2008 tarihinde velisi 'in oğlunun aldığı cezalar nedeniyle ikinci kez yazılı olarak uyarıldığı, 17 Mart 2008 tarihinde, piyadecilik eğitimine hazırlıksız çıkmaktan dolayı savunmasının alındığı ve Bölük Komutanı tarafından savunması yeterli görülerek ceza verilmediği, 22 Nisan 2008 tarihinde, dolabında dolap yerleşme planı haricinde eşya bulundurmaktan dolayı, Bl.K. tarafından 2 ihtar (2 ceza puanı) cezası verildiği, 20 Mayıs 2008 tarihinde, derse hazırlıksız girmekten dolayı savunmasının alındığı ve Bölük Komutanı tarafından savunması yeterli görülerek ceza verilmediği, 23 Mayıs 2008 tarihinde, eğitim alanına eğitimle ilgili malzemeyi getirmemek ve .hazırlıksız gelmekten dolayı, BI.K. tarafından 2 gün izinsizlik (4 ceza puanı) cezası verildiği, 27 Mayıs 2008 tarihinde, davacının, BI.K. tarafından aldığı cezalar nedeniyle yazılı olarak uyarıldığı, 27 Mayıs 2008 tarihinde, velisi ..'in oğlunun aldığı cezalar nedeniyle yazılı olarak üçüncü kez uyarıldığı, 13.06.2008 tarihinde Okul Disiplin Kuruluna sevk edildiği, Okul Disiplin Kurulunun 13.06.2008 gün ve 2007-2008/31 sayılı kararı ile de Uzman Jandarma Okulu Yönergesinin (JGY:180-2(A)) 6 ncı Bölüm 2nci madde (b) fıkrası (5/a) bendi gereğince disiplin kurulu ihtarı ile 16 disiplin notunun daha kırılmasına karar verilerek aynı yönergenin 5 nci bölüm 4ncü madde (ç) fıkrası 9 ncu bendi gereğince disiplin notunun tamamını kaybetmiş olduğu gerekçesiyle okuldan çıkarılmasına karar verildiği, kararın 03.07.2008 tarihinde J.Gn.Komutanı tarafından onaylanarak kesinleştiği, kesinleşen kararın 21.07.2008 tarihinde davacıya tebliğ edilerek okulla ilişiğinin kesildiği, müteakiben AYİMde bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 32nci maddesi, Uzman Jandarmalarda aranacak nitelikler, duyuru, müracaat şekil ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sınav, öğrenim ve eğitim süresi ile tabi olacakları hususlar Uzman Jandarma Okulu Yönetmeliğinde, bunlara verilecek sicilin şekil ve usulleri, meslek içi eğitim, ihtisas kolları, kıta, karargah, kurum ve idari işlerde görevlendirilmeleri, ayırma, astsubaylığa geçirilme şekli, atamalar ve ilgili diğer hususlar Uzman Jandarma Atama Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu yönetmelikler, Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde İçişleri Bakanlığınca hazırlanarak yürürlüğe konulur. hükmüne amir olup, bu hüküm uyarınca çıkarılan Uzman Jandarma Okulu Yönetmeliğinin 24 ncü maddesi de Askeri Ceza Kanunu ve Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu hakkındaki 477 Sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla uzman jandarma adaylarına işledikleri disiplin tecavüzlerinde aşağıdaki cezalar verilir:

a. Alıkoyma,

b. İhtar,

c. İzinsizlik,

d. Disiplin Kurulu İhtarı,

e. Oda Hapsi,

Hangi eylemlere karşı, ne tür cezanı, ne miktarda verileceği, Uzman Jandarma Okul Yönergesinde gösterilir. hükmünü içermektedir.

Anılan Yönetmeliğin Okuldan Çıkarılma başlığını taşıyan 34/b maddesinde, geçici veya kesin kaydını müteakip uzman jandarma adayı olma niteliğini kaybeden veya bu niteliği taşımadığı anlaşılanlar ile haklarında yapılacak arşiv araştırması ve resmi güvenlik soruşturmaları olumlu çıkmayan uzman jandarma adaylarının, adaylıkla ilişkilerinin kesileceği ve okuldan çıkarılacakları hükmü de yer almıştır.

Uzman Jandarma Okulu Yönergesinin (JGY:180-2(A)) 5nci Bölüm 4ncü maddesinde okuldan çıkarılma halleri düzenlenmiş olup, söz konusu maddenin (ç) fıkrasının 9ncu bendinde de disiplin notunun tamamını kaybedenler hakkında Okul Disiplin Kurulu kararı ile çıkarılma kararı verilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Yönergenin 6 ncı Bölüm 2 nci maddesi (b) fıkrasında Disiplin Kurulu düzenlenmiş olup bu düzenleme ile Disiplin Kurulu: Uzman Jandarma Adaylarının kurula sevk edilmelerine sebep olan hal ve eylemlerini delillerine göre inceler hükmü getirilmiş olup, Yönergenin 6 ncı Bölüm 2nci madde (b) fıkrası 5/a bendinde Disiplin Kurulu ihtarı vermek de disiplin kurulunun yetkileri içerisinde sayılmıştır.

Yönergenin 6ncı Bölüm 1nci maddesinin (o) fıkrasında da Disiplin Kurulu İhtarı: Sürekli ya da birçok disiplin tecavüzleri yüzünden en az (22) disiplin notunun kaybedilmesi veya işlenilen bir suçun vahim görülmesi halinde Disiplin Kurulunca verilir. Takdire göre 1-16 disiplin notunun kırılmasını gerektirir. düzenlemesine yer verilmiştir.

TC. Anayasasının 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21/2 maddesinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da kamu yararına açıkça aykırı düşen ya da takdir yetkisinin bariz bir biçimde yanlış kullanıldığının anlaşılması halinde takdir yetkisi de denetlenebilecektir.

Somut olayda, suçlarından dolayı disiplin amirince cezalandırılarak toplam 24 disiplin notunu kaybeden davacının Okul Disiplin Kuruluna sevk edildiği, Okul Disiplin Kurulunca da Disiplin Kurulu İhtarı verilerek takdiren azami hadden 16 disiplin notunun daha kırılması sonucu 40 disiplin notunun tamamını kaybettiği gerekçesiyle okuldan çıkarılmasına karar verilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Davacıya okula başlarken verilmiş olan 40 disiplin puanının %40ı olan 16 disiplin puanının 17.06.2007 tarihli Disiplin Kurulu toplantısında Yönergenin 6ncı Bölüm 1 nci madde (o) fıkrası hükmüne göre tanınan 1 den 16 puana kadar takdir yetkisi içinde 16 puan olarak kırılması ve bu şekilde disiplin puanının sıfıra düşürülmesinde takdir yetkisinin kullanımının hukuka uyarlı olup olmadığı incelenmiştir.

İdarenin takdir yetkisinin genişliği düzenleyici işlemin dayanağı olan üst hukuk kurallarında çizilen çerçeveye bağlı olup hukuka uygunluk denetimine tâbidir. Zira, idarenin düzenleme yetkisi, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan belirlilik ve düzenli idâre ilkeleri ile bunların temelini teşkil eden eşitlik ilkesinden kaynaklanmaktadır. Hukuk devletinde bütün devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygunluk arzetmesi ilke olduğundan demokratik bir toplumda takdir yetkisi sorumluluk altında kullanılır. Zira, takdir yetkisi hukuk dışı değil, hukuk içi bir yetki olup kamu hizmetleri yürütülürken idarenin hukuk kuralları arasında serbestçe hareket edebileceği alan olarak anlaşılır.

Anayasanın 125nci ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21nci madde hükümlerine dayanan hukuka uygunluk denetimi, yalnız kanun, kararname, tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici işlemlere değil, hukukun genel ilkelerine, yazılı olmayan hukuk kurallarına, mahkeme içtihatlarına uygun veya aykırı olup olmamayı da kapsamaktadır. Bu sebeple, bütün yargı yerleri gibi, 1602 sayılı Kanunun 20 ve 21nci maddesinde gösterildiği üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin de görevi, önüne gelen idari uyuşmazlıkları hukuka uygunluk açısından denetlemek ve hukuka aykırı olan idari işlemleri iptal etmek veya şartları varsa idareyi tazminatla sorumlu tutmaktadır. Hiç şüphe yok ki, takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun yargısal denetimi konusunda, mahkeme, yerindelik denetimi yapamayacağı, yetkisini yürütmenin görevini kısıtlayacak tarzda kullanamayacağı ve idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyeceği gibi, özel yararla kamu yararı arasındaki dengeyi iyi kurmak zorundadır.

Yargı içtihatlarında ve öğretide, takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun denetiminde, açık hata, orantısızlık, dengeleme, makul ölçü gibi kavramlara müracaatla, bu hâllerin varlığı hâlinde takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı kabul edilmektedir. Anayasa yargısından sonra, orantılılık, gereklilik ve elverişlilik alt ilkelerini ihtiva eden ölçülülük esasının, idare hukukunda da hukuka uygunluk aracı olarak başvurulması gereği ortaya çıkmıştır (ERKUT, Celâl: Hukuka Uygunluk Bloku, İdare Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi, İstanbul 1996, s.113-120, GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002, s.298, ÖZAY, İl Han: Günışığında Yönetim, İstanbul 2002, s.511, OĞURLU, Yücel: Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Ankara 2002).

Elverişlilik, gereklilik ve orantılılık unsurlarından oluşan ölçülülük ilkesi, Avrupa Birliği Hukukunun genel ilkelerinden biri haline gelmiş, özellikle temel haklar ile Avrupa Birliği yetki düzeni söz konusu olduğunda anayasal değere sahip olan bu ilke, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8-11 inci maddelerinin ikinci fıkra hükümleri, 14 ile 15 inci maddeleri ve 1 No.lu Ek Protokol 1 inci maddesi hükümlerinde yer bulan ölçülülük ilkesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) kararlarında geniş ölçüde uygulama alanı bulmuştur. (Yüksel METİN, Ölçülülük İlkesi, Ankara 2002, s.80 vd.). Avrupa Birliği Hukuku bakımından hukukun genel ilkesi olarak kabul edilen ölçülülük ilkesi, 03 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle Anayasanın 13 ncü maddesinde vücut bulmuş ve 15 nci maddede geçen ... durumun gerektirdiği ölçüde .. ilkesi ile birlikte pozitif bir dayanağa kavuşmuştur.

İster hukukun genel ilkesi kabul edilsin, isterse Anayasada yer alan pozitif bir kurala dayansın ölçülülük denetiminin en geniş ve kolay uygulanabileceği alanın, idari yaptırımlar şeklinde ortaya çıkan idari işlemler olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu sebeple, idari yargı hâkimi, başta öğrenciler ve memurlar aleyhine verilen disiplin cezaları olmak üzere, idari ihlal ile yaptırım arasında adil bir dengenin bulunup bulunmadığını, başka bir deyişle ölçülülük esasına uyulup uyulmadığını denetlemek durumundadır. Eğer kamu yararı ile öğrenci veya memurun özel yararı arasındaki dengeye dikkat edilmemiş, yahut bu denge ölçüsüz bir şekilde kurulmuşsa idari yaptırım ihtiva eden işlem idari yargı yerince iptal olunabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında, davacının durumu incelendiğinde, davacının Okul Disiplin Kuruluna sevk edilmeden önce, çeşitli disiplin cezalarına çarptırıldığı ve toplam 24 disiplin puanının kaybettirildiği, kalan 16 puanın da Okul Disiplin Kurulunca kırılarak disiplin puanının tamamen kaybettirildiği anlaşılmıştır.

Davacının disip