(2709 S. K. m. 72) (1076 S. K. m. 3, 5, 8) (765 S. K. m. 59, 94, 492, 522, 523) (647 S. K. m. 4, 6) (1111 S. K. m. 103) (1632 S. K. m. 30, 50, 131) (926 S. K. m. 50) (5271 S. K. m. 231) (5237 S. K. m. 51)

Davacı vekili 07.08.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, davacı hakkındaki Kadıköy 1'nci Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/1164 E.-2005/209 K. sayılı ilamı ile elektrik hırsızlığı nedeniyle mahkumiyetine hükmedildiğini, bunun üzerine davalı idare tarafından davacının 1076 sayılı Kanunu 8'nci maddesi gereğince yedek subay adayı statüsünden çıkarılarak 08.01.2008 tarihinde 15 aylık er olarak askere sevk edildiğini, bilahare Kadıköy 2'nci Ağır Ceza Mahkemesinin 31.07.2008 gün ve 2008/861 D.İş. sayılı kararı ile davacının atılı suçu nedeniyle kamunun uğradığı zararı tazmin etmiş olması ve diğer yasal şartlan taşıması nedeniyle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, bu karar karşısında, davacının yedek subay statüsünden çıkarılması yönündeki işlemin hukuki dayanaktan yoksun hale geldiğini belirterek söz konusu işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM 2'nci Dairesinin 17.09.2008 gün ve 2008/879 E. sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Dava dosyası ile davacıya ait şube şahsi dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, davacının Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesinden mezuniyetini müteakip 02.04.2002 tarihinde yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alındığı, daha sonra KKK.lığınca yaptırılan arşiv araştırması sonucunda, Kadıköy 1'nci Asliye Ceza Mahkemesinin 05.04.2005 gün, 2004/1164 E.-2005/209 K. sayılı kararı ile davacının elektrik hırsızlığı suçunu işlediği sabit görülerek mülga 765 s. TCK.nın 492/2, 522, 523, 59 ve mülga 647 s.K.nın 4 ve 6'ncı maddeleri gereğince 924.560.000.TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın ertelenmesine karar verildiğinin ve bu kararın 12.04.2005 tarihinde kesinleştiğinin anlaşıldığı, bunun üzerine davalı idare tarafından 10.01.2008 gün, MİY.:1450-66-08/ASALD.Yd.Sb.Ş.CST.Ks. 1591 sayılı işlem ile 1076 sayılı Kanunun 8 ve 1111 sayılı Kanunun 103'ncü maddeleri gereğince davacının askerlik kararının tadil edilerek 15 aylık er olarak askere şevkine karar verildiği, bu karara istinaden davacının 08.02.2008 tarihinde askere sevk edildiği, bilahare Kadıköy 2'nci Ağır Ceza Mahkemesinin 31.07.2008 gün, 2008/861 D.İş sayılı Kararı ile davacı hakkındaki Kadıköy 1'nci Asliye Ceza Mahkemesinin 05.04.2005 gün, 2004/1164 E.-2005/209 K. sayılı mahkumiyet hükmünün lehe kanun değerlendirmesi yapılarak, davacı hakkında CMK.nın 5728s.K. ile değişik 23l'nci maddesi gereğince mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu karar üzerine davacının yedek subay aday adayı statüsünden çıkarılmasına ilişkin 10.01.2008 gün, MİY.:1450-66-08/ASAL D.Yd.Sb.Ş.CST.Ks. 1591 sayılı işlemin iptali istemi ile işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk'ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.

1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup da Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanların yedek subay olabileceği ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde, isteklilerin yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu belirtilmiştir.

1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde, Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar,

2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar,

3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,

b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde,

1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler,

2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar.

c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar,

Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır şeklinde hüküm mevcuttur.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 50 nci maddesi ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) -arasında gösterilmiştir.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde, Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.

Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. şeklinde hüküm bulunmaktadır.

926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuri