(1632 S. K. m. 30) (765 S. K. m. 95) (647 S. K. m. 6) (2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 5) (926 S. K. m. 50)

Davacı vekili, 25.08.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle, 4 yıllık fakülte mezunu olan davacının bir hırsızlık olayı nedeniyle Niğde 2nci Asliye Ceza Mahkemesinin 27.05.1999 gün, 1998-91 E.-1999/147 K. sayılı kararı ile ağır para cezasına mahkum edildiğini ve bu cezanın 647 sayılı Kanunun 6ncı maddesi gereğince ertelendiğini, 5 yıllık deneme süresi içinde davacının hiçbir suç işlememesi nedeniyle adli sicil kaydının silindiğini 765 sayılı TCKnın 95 nci maddesi uyarınca bu mahkumiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılacağını, bu sebeple davacının yedek subay aday adayı olarak askere sevk edilmesi gerekirken er olarak askere sevk edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 2.D.nin 10.09.2008 tarih ve 2008/2666 Gensek, 2008/823 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alınan davacının askere sevkinden önce K.K.K.lığınca yaptırılan arşiv araştırması sonucu, Niğde 2nci Asliye Ceza Mahkemesinin 27.05.1999 gün, 1998-91 E.-1999/147 K. sayılı kararı ile ile hırsızlık suçuna iştirak suçundan ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği, bu kararın usulü dairesinde kesinleşmesi üzerine davalı idare tarafından davacı hakkındaki askerlik kararının tadil edilerek davacının 15 aylık er statüsüne geçirildiği ve buna uygun şekilde askere sevkinin de yapıldığı, bilahare davacı vekilinin talebi üzerine Niğde Asliye Ceza Mahkemesinin 19.08.2004 gün, 2004/141 Müt. Sayılı Kararır ile davacının 5 yıllık deneme süresini iyi halli geçirmesi gözetilerek Niğde 2nci Asliye Ceza Mahkemesinin 27.05.1999 gün, 1998-91 E.-1999/147 K. sayılı kararının adli sicilden çıkarılmasına karar verildiği, bunun üzerine davacı vekilinin 31.07.2008 tarihinde davalı idareye başvurarak davacıya eski statüsünün iade edilmesini talep ettiği ancak bu talebin davalı idare tarafından reddedildiği ve söz konusu red işleminin iptali için bu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.

1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilecekleri, ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacının bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile on iki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir.

1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesi de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin, aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir. Bakanlar Kurulunun 23 Haziran 2003 tarih ve 2003/5795 sayılı kararı ile 15 Temmuz 2003 tarihinden geçerli olmak üzere ve silah altındaki yükümlüleri de kapsayacak şekilde, askerlik hizmetinin erbaş ve erler için 18 aydan 15 aya, yedek subaylar için 16 aydan 12 aya indirilmesine karar verildiğinden bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 12 ay olarak belirlenmiş olup, yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 12 aylık sürenin yarısı olan 6 aydır. Bu kapsamda 6 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri aynı Kanunun 5 nci maddesi gereğince 15 ay olacaktır.

1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde, Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar,

2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar,

3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,

b)Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde,

1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler,

2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar,

Okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar.

c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır. hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre, Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkûm olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı taktirde subaylıktan çıkarılacağı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri