AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 823
Karar No: 2009 / 80
Karar Tarihi: 14.01.2009

(1632 S. K. m. 30) (765 S. K. m. 95) (647 S. K. m. 6) (2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 5) (926 S. K. m. 50)

Davacı vekili, 25.08.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; 4 yıllık fakülte mezunu olan davacının bir hırsızlık olayı nedeniyle Niğde 2’nci Asliye Ceza Mahkemesinin 27.05.1999 gün, 1998-91 E.-1999/147 K. sayılı kararı ile ağır para cezasına mahkum edildiğini ve bu cezanın 647 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi gereğince ertelendiğini, 5 yıllık deneme süresi içinde davacının hiçbir suç işlememesi nedeniyle adli sicil kaydının silindiğini 765 sayılı TCK’nın 95 nci maddesi uyarınca bu mahkumiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılacağını, bu sebeple davacının yedek subay aday adayı olarak askere sevk edilmesi gerekirken er olarak askere sevk edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM 2.D.nin 10.09.2008 tarih ve 2008/2666 Gensek, 2008/823 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alınan davacının askere sevkinden önce K.K.K.lığınca yaptırılan arşiv araştırması sonucu, Niğde 2’nci Asliye Ceza Mahkemesinin 27.05.1999 gün, 1998-91 E.-1999/147 K. sayılı kararı ile ile hırsızlık suçuna iştirak suçundan ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği, bu kararın usulü dairesinde kesinleşmesi üzerine davalı idare tarafından davacı hakkındaki askerlik kararının tadil edilerek davacının 15 aylık er statüsüne geçirildiği ve buna uygun şekilde askere sevkinin de yapıldığı, bilahare davacı vekilinin talebi üzerine Niğde Asliye Ceza Mahkemesinin 19.08.2004 gün, 2004/141 Müt. Sayılı Kararır ile davacının 5 yıllık deneme süresini iyi halli geçirmesi gözetilerek Niğde 2’nci Asliye Ceza Mahkemesinin 27.05.1999 gün, 1998-91 E.-1999/147 K. sayılı kararının adli sicilden çıkarılmasına karar verildiği, bunun üzerine davacı vekilinin 31.07.2008 tarihinde davalı idareye başvurarak davacıya eski statüsünün iade edilmesini talep ettiği ancak bu talebin davalı idare tarafından reddedildiği ve söz konusu red işleminin iptali için bu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.

1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilecekleri, ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacının bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile on iki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir.

1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesi de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin, aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir. Bakanlar Kurulunun 23 Haziran 2003 tarih ve 2003/5795 sayılı kararı ile 15 Temmuz 2003 tarihinden geçerli olmak üzere ve silah altındaki yükümlüleri de kapsayacak şekilde, askerlik hizmetinin erbaş ve erler için 18 aydan 15 aya, yedek subaylar için 16 aydan 12 aya indirilmesine karar verildiğinden bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 12 ay olarak belirlenmiş olup, yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 12 aylık sürenin yarısı olan 6 aydır. Bu kapsamda 6 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri aynı Kanunun 5 nci maddesi gereğince 15 ay olacaktır.

1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar,

2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar,

3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,

b)Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;

1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler,

2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar,

Okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar.

c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır. hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkûm olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı taktirde subaylıktan çıkarılacağı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 Sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.

1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde; Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.

Aynı Kanunun 31 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;

A) Askerî rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi,

B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almaktadır.

926 sayılı TSK.leri Personel Kanununun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddesi ile de; Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.

Davacı hakkındaki mahkumiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30 ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun 8 nci maddesi gereğince, davacının yedek subay statüsünü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olarak askerlik yapmasına engel olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak belirtilen yasal düzenlemelerde mahkûmiyetin tecil edilmiş bulunması halinde deneme süresi içerisinde yeniden bir suç işlenmemesi sebebiyle esasen mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması halinde dahi bu ertelemeli mahkûmiyetin yedek subay olmaya engel olup olmayacağı, TSK’dan çıkarma sebebi sayılıp sayılmayacağı hususları düzenlenmemiştir.

Uyuşmazlığı çözmek için tecil müessesinin sonuçlarına değinmek gerekmektedir. Davacı hakkında uygulanmış bulunan ve mülga 765 sayılı TCK.nın 95 ile mülga 647 sayılı Kanunun 6’ncı maddelerinde düzenlenmiş bulunan tecil (erteleme) müessesesi, öğretide kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konmuş bir hukuki müessese olarak tanımlanmıştır. Tecilin ilk sonucu cezaların infazına engel oluşudur. Ancak tecilin esas sonucu, deneme süresinin sonunda husule gelir. Mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması sonucunu doğurur. 765 sayılı TCK’nın 95/II nci maddesi; Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmazsa cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur. hükmünü amirdir.

Davacının durumu bu çerçevede değerlendirildiğinde; 27.05.1999 tarihinde mahkum olan ve beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemeyen, 765 sayılı TCK’nın 95/II nci maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılan davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Zira davacının işlediği suça ilişkin mahkumiyet hükmü, hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır.

Hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının idari işleme hukuki geçerlik kazandırmayacağı tabîdir.

Sonuç itibariyle, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacının er olarak askere sevk İŞLEMİNİN İPTALİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 inci maddesinde; Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.- a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar,-2.Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar,-3.Hileli müflis olduğu ilan edilenler,-b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;-1.Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, -2.Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerin er olurlar.-c)Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar,

Bu hükme göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar yedek subaylık statüsünü kazanamazlar ve dolayısıyla da yedek subay aday adayı olamazlar.

1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 uncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. - A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, - B) Devletin şahsiyetine karşı işlemen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. - Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. şeklinde hüküm bulunmaktadır.

926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.

Davacı hakkındaki belirtilen mahkumiyet kararlarının, suç ve nev’i ve ceza miktarı yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30 ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun 8 nci maddesi gereğince, davacının yedek subay statüsünü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olmasına engel olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Davacının TCK.nın ilgili maddeleri gereğince işlemiş olduğu hırsızlık suçuna iştirak suçu TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suçtur. Mahkumiyet ertelenmiş bulunması, ya da esasen mahkumiyetin vaki olmamış sayılması dahi yedek subay olmaya engeldir. Burada esasen vaki olmamış sayılmasına rağmen cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile ifadesi ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiz tespiti amaçlanmaktadır. Mevcut yasa hükmünde açıkça ifade edilmesine rağmen, davacının hırsızlık suçuna iştirak suçundan mahkum olmasını, esasen vaki olmamış sayılma nedeniyle 926 sayılı TSK Personel Kanunun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında davacının subaylığa kabulü mümkün görülmediğinden davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılamadım. 14.01.2009 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy