AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 772
Karar No: 2008 / 1098
Karar Tarihi: 05.11.2008

(2709 S. K. m. 72) (765 S. K. m. 64, 95, 491, 522) (647 S. K. m. 4, 6) (1076 S. K. m. 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (1632 S. K. m. 30, 31) (926 S. K. m. 50) (5352 S. K. m. 13/A)

Davacı vekili, 14.07.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; 4 yıllık fakülte mezunu olan müvekkilinin bir hırsızlık olayı nedeniyle Ankara 5 nci Sulh Ceza Mahkemesinin 30.10.2001 gün ve 2001/639 E., 2001/1366 K. sayılı kararı ile 189.820.800 TL para cezasına mahkum edildiğini, ancak söz konusu cezanın ertelendiğini, bu hükmün 30.10.2001 tarihinde kesinleştiğini, bu tarihten itibaren müvekkilinin hiçbir suç işlememesi nedeniyle adli sicil kaydının silindiğini ve Mahkemece memnu hakların geri verilmesine karar verildiğini, 765 sayılı TCK’nın 95 nci maddesi uyarınca bu mahkumiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılacağını, bu sebeple müvekkilinin yedek subay aday adayı olarak askere sevk edilmesi gerekirken er olarak askere sevk edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, yürütmenin durdurulması ve işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.

AYİM İkinci Dairesinin 23 Temmuz 2008 gün ve Gensek No.: 2008/2227, Esas No.:2008/772 sayılı kararı ile bahse konu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alınan davacının askere sevkinden önce K.K.K.lığınca yaptırılan arşiv araştırması sonucu, Ankara 5 nci Sulh Ceza Mahkemesinin 30.10.2001 tarih ve 2001/639 Esas, 2001/1366 Karar sayılı kararı ile hırsızlık suçundan eylemine uyan TCK’nın 64, 491/2, 61 ve 522/1 nci maddeleri uyarınca 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, söz konusu hürriyeti bağlayıcı cezanın 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi uyarınca paraya çevrilerek, 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği, bu kararın 07.11.2001 tarihinde kesinleştiği, MSB. lığının 28.04.2008 tarihli yazısı ile davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edildiği anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’ ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.

1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde; dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanların yedek subay olabileceği ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde, isteklilerin yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu belirtilmiştir.

1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, -2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar, -3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,-b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;-1.Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, -2.Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerin er olurlar. -c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, - Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır şeklinde hüküm mevcuttur.

Bu hükme göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar yedek subaylık statüsünü kazanamazlar ve dolayısıyla da yedek subay aday adayı olamazlar.

Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan husus davacı hakkındaki adli sicil kaydından silinen hırsızlık suçundan ertelenmiş cezanın Türk Silahlı Kuvvetlerinden subaylıktan dolayısıyla yedek subaylık statüsünden çıkarmayı gerektirip gerektirmediğidir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. - A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, - B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. -Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. şeklinde hüküm bulunmaktadır.

926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.

Burada gözden kaçırılmaması gereken nokta; subay olduktan sonra T.S.K.dan ayırmayı gerektirecek bir suç işleyen kişi ile, geçmişte bu nitelikte bir suç işlemiş olmasına rağmen yasal olarak geçmişteki hükmün işlenmemiş sayılması nedeni ile sabıkasız olduğu kabul edilen kişinin aynı statüde kabul edilip edilmeyeceğidir. Yasa koyucu, askerlik hizmetini Yedek Subay olarak yapacakları seçerken, 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar şeklinde düzenleme yapmıştır. Buradaki mahkum kelimesinin, hukuk aleminden hukukun öngördüğü şartlar içinde silinmiş mahkumiyetleri kapsadığını kabul etmek hukuk mantığı ile bağdaşmaz. Hem mahkumiyeti yasal olarak ortadan kaldırıp kayıtlardan çıkarmak, hem de bu mahkumiyet ortadan kalkmamış gibi sonuçlarını uygulamaya devam etmek, ceza hukukunun kanunsuz suç ve ceza olmaz, hiçbir eylem, yasanın öngördüğü cezadan başka ceza ile cezalandırılamaz prensiplerine aykırı düşer.

Davacının işlediği TCK. nun 491/2 nci maddesinde düzenlenen hırsızlık suçundan hükümlülük Askeri Ceza Kanununun 30/B maddesinde yazılı TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suç ise de, mahkumiyet ertelenmiş bulunduğundan ertelenmiş hükümlülükler bu madde kapsamında bulunmamaktadır. Ancak 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesinde, hırsızlık suçundan verilen mahkumiyet hükmü ertelenmiş olsa bile Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektirmektedir. Zira 926 Sayılı Kanunun 50/d maddesi sadece görevde iken suç işleyen şahıslara uygulanmaktadır. Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun 8/1-2 maddesi ve 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesinde ise hırsızlık suçundan ertelemeli mahkumiyet hali TSK. den çıkartılmayı gerektirdiği hüküm altına alınmış ise de, her iki yasa da, mahkumiyetin tecil edilmiş bulunması halinde deneme süresi içersinde yeniden bir suç işlenmemesi sebebiyle esasen mahkumiyetin vaki olmamış sayılması halinde dahi bu ertelemeli mahkumiyetin yedek subay olmaya engel olup olmayacağı, TSK.den çıkarma sebebi sayılıp sayılmayacağı hususları düzenlenmemiştir.

Uyuşmazlığı çözmek için tecil müessesesinin sonuçlarına değinmek gerekmektedir. Tecil, öğretide kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konmuş bir hukuki müessese olarak tanımlanmıştır. Tecilin ilk sonucu cezaların infazına engel oluşudur. Ancak tecilin esas sonucu, deneme süresinin sonunda husule gelir. Mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması sonucunu doğurur. Türk Ceza Kanununun 95/II. nci maddesi: Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur. hükmünü amirdir.

İşlediği hırsızlık suçundan 30.10.2001 tarihinde mahkum olan ve bu mahkumiyet kararı 07.11.2001 tarihinde kesinleşen, hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemediğinden mahkumiyet kararı adli sicilden çıkartılan 765 sayılı TCK.nun 95/II maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılan davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Zira işlem tesis edildiği tarihte (28.04.2008) davacının işlediği suçla ilgili ertelemeli 30.10.2001 tarihli mahkumiyet hükmünün üzerinden 5 yıl geçtiği, bu süreçte başka suç işlemediği ve Ankara 5 nci Sulh Ceza Mahkemesinin 07.07.2008 gün ve 2008/893 MÜT. sayılı kararı ile yasaklanmış hakların geri verilmesine kararı verildiği anlaşılan davacının, mahkumiyeti hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır.

Hukuken vaki olmamış sayılan mahkumiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınması idari işleme hukuki geçerlilik kazandırmayacağı, 926 sayılı Kanunun 50/d maddesindeki subaylıktan ayırmayı gerektiren tecilli mahkumiyet hükmünün erteleme süresi tamamlanmamış ve mahkumiyet hükmü esasen vaki olmamış sayılmasından önceki evrede deneme süresi içerisinde tesis edilecek işlemlerde esas alınabileceği sonucuna ulaşılmıştır.

Mahkumiyetinden sonra şartları gerçekleştirdiği için memnu hakları iade edilen davacı, karar tarihinden itibaren bütün ehliyetsizlikleri kalkmış olduğundan yeniden yedek subay olma yeteneğini kazanmış durumdadır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacının er olarak askere sevk edilme İŞLEMİNİN İPTALİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 inci maddesinde; Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, -2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar, -3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,-b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;-1.Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, -2.Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerin er olurlar. -c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar,

Bu hükme göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar yedek subaylık statüsünü kazanamazlar ve dolayısıyla da yedek subay aday adayı olamazlar.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 uncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. - A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, - B) Devletin şahsiyetine karşı işlemen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. - Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. şeklinde hüküm bulunmaktadır.

926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.

Davacı hakkındaki belirtilen mahkumiyet kararlarının, suç ve nev’i ve ceza miktarı yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30 ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun 8 nci maddesi gereğince, davacının yedek subay statüsünü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olmasına engel olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Davacının işlemiş olduğu Hırsızlık suçu TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suçtur. Mahkumiyet ertelenmiş bulunması, ya da esasen mahkumiyetin vaki olmamış sayılması dahi yedek subay olmaya engeldir. Burada esasen vaki olmamış sayılmasına rağmen cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile ifadesi ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiz tespiti amaçlanmaktadır. Mevcut yasa hükmünde açıkça ifade edilmesine rağmen, davacının Hırsızlık suçundan mahkum olmasını, esasen vaki olmamış sayılma nedeniyle 926 sayılı TSK Personel Kanunun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında davacının subaylığa kabulü mümkün görülmediğinden davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılamadık. 05.11.2008 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy