(2709 S. K. m. 72) (765 S. K. m. 64, 95, 491, 522) (647 S. K. m. 4, 6) (1076 S. K. m. 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (1632 S. K. m. 30, 31) (926 S. K. m. 50) (5352 S. K. m. 13/A)

Davacı vekili, 14.07.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle, 4 yıllık fakülte mezunu olan müvekkilinin bir hırsızlık olayı nedeniyle Ankara 5 nci Sulh Ceza Mahkemesinin 30.10.2001 gün ve 2001/639 E., 2001/1366 K. sayılı kararı ile 189.820.800 TL para cezasına mahkum edildiğini, ancak söz konusu cezanın ertelendiğini, bu hükmün 30.10.2001 tarihinde kesinleştiğini, bu tarihten itibaren müvekkilinin hiçbir suç işlememesi nedeniyle adli sicil kaydının silindiğini ve Mahkemece memnu hakların geri verilmesine karar verildiğini, 765 sayılı TCKnın 95 nci maddesi uyarınca bu mahkumiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılacağını, bu sebeple müvekkilinin yedek subay aday adayı olarak askere sevk edilmesi gerekirken er olarak askere sevk edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, yürütmenin durdurulması ve işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.

AYİM İkinci Dairesinin 23 Temmuz 2008 gün ve Gensek No.: 2008/2227, Esas No.:2008/772 sayılı kararı ile bahse konu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde, yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alınan davacının askere sevkinden önce K.K.K.lığınca yaptırılan arşiv araştırması sonucu, Ankara 5 nci Sulh Ceza Mahkemesinin 30.10.2001 tarih ve 2001/639 Esas, 2001/1366 Karar sayılı kararı ile hırsızlık suçundan eylemine uyan TCKnın 64, 491/2, 61 ve 522/1 nci maddeleri uyarınca 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, söz konusu hürriyeti bağlayıcı cezanın 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi uyarınca paraya çevrilerek, 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği, bu kararın 07.11.2001 tarihinde kesinleştiği, MSB. lığının 28.04.2008 tarihli yazısı ile davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edildiği anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.

1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanların yedek subay olabileceği ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde, isteklilerin yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu belirtilmiştir.

1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde, Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, -2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar, -3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,-b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde,-1.Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, -2.Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerin er olurlar. -c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, - Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır şeklinde hüküm mevcuttur.

Bu hükme göre, Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar yedek subaylık statüsünü kazanamazlar ve dolayısıyla da yedek subay aday adayı olamazlar.

Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan husus davacı hakkındaki adli sicil kaydından silinen hırsızlık suçundan ertelenmiş cezanın Türk Silahlı Kuvvetlerinden subaylıktan dolayısıyla yedek subaylık statüsünden çıkarmayı gerektirip gerektirmediğidir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. - A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, - B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. -Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. şeklinde hüküm bulunmaktadır.

926 sayılı TSK P