AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 708
Karar No: 2009 / 409
Karar Tarihi: 01.04.2009

(1602 S. K. m. 21)

Davacı, 26.06.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; 28.11.2006 tarihinde Üniversite Doçenti unvanını aldığını, Genelkurmay Bşk.lığınca ilan edilen GATA Göğüs Hastalıkları Ana Bilim Dalı Bşk.lığında açık bulunan doçentlik kadrosuna 10.10.2007 tarihinde başvurduğunu, ilgili mevzuatta belirtilen doçentlik kadrosuna atanabilme kriterlerin tümünü taşıdığını, kendisi ile birlikte aynı kadroya başvuran Doç. Dz. Tbp. Yb........'in 11-14 Şubat 2008 tarihleri arasında, kendisinin dosyasının içeriğini ve toplam puanını öğrenip, jüri üyeleri tarafından bir günde kendi dosyasını sağlıklı olarak değerlendirilemeyeceğini düşünerek, gerçekte yapmadığı bazı bilimsel faaliyetleri yapmış gibi göstermiş olabileceğini, GATA Aile Hekimliği Anabilim Dalı Bşk.lığından alınan belgede de Doç.Dz.Tb.Yb...........'in 25.10.2008 tarihinde seminer anlattığının ifade edildiğini, bu tarihin gelecek zamanı kapsadığından jüri heyeti tarafından dikkate alınmaması gerektiğini, Turkish Journal of Medical Science dergisi için SCl-Expanded, SSCI ve AHCI gibi uluslararası indekslerde taranan dergilerde editörlük veya yayın kurulu üyeliği için koyduğu belgenin, şahsın bu etkinliğini kanıtlamadığını, bu dergilerde sadece hakemlik yaptığını gösterdiğini, hakemliğin ilgili MY-52-10-A Yönergesine göre yayın kurulu üyeliğine nazaran puanı daha düşük, farklı bir faaliyet olduğunu, Tüberküloz Toraks Derneği Aylık Toplantısında Konuşma olarak ibraz edilen 6 adet belgenin jüri heyeti tarafından dikkate alınmaması gerektiğini, hiçbir belgenin tarihinin YIL: 1995 olarak yazılmayacağını, mutlaka gün, ay olarak yazılması gerektiğini, bu durumun söz konusu belgelerin geriye dönük olarak hazırlandığını gösterdiğini, ayrıca Tüberküloz Toraks Derneğinin yaptığı aylık toplantıların Ankara'daki eğitim kurumlarından her ay farklı bir tanesinde yapıldığını, her kuruma yılda bir kez toplantı sırası geldiğini, Doç.Dz.Tbp.Yb. .........'in ibraz ettiği belgelerin 2 tanesinin 1997, iki tanesinin de 1996 yılına ait olduğunu, bu durumun söz konusu belgelerin gerçeğe aykırı biçimde düzenlenmiş olduğunu gösterdiğini, ayrıca bir önceki doçentlik kadrosuna başvurusunda bu 6 adet belgeyi ibraz etmemiş olmasının bu konuşmaların yapılmadığını gösterdiğini, söz konusu yazıların formatlarının yazı stiline kadar tıpa tıp aynı olduğunu ve bu belgelerin geçmişe yönelik olarak verildiğini gösterdiğini, söz konusu belgelerin altında imzası bulunan dernek başkam Prof.Dr. .........'in imzalarının sahte olduğunu, söz konusu bilimsel faaliyetler dosyadan çıkarılırsa Doç.Dz.Tbp.Yb. ........'in alacağı puanın, kendi puanının oldukça altına düşeceğini, bu sebeple bu hususları belirterek 29.02.2008 tarihinde GATA Etik Kuruluna başvurduğunu, Etik Kurulunda bu husus görüşülürken Etik Kurulu Başkanının GATA Komutanı tarafından aranarak Doç.Dz.Tbp.Yb. .......... lehine karar verilmesinin emredildiğini, karşı görüşte olanların isimlerinin kendisine bildirilmesini istediğini, buna rağmen GATA Etik Kurulu'nun 29.05.2008 tarihli on bir üyenin sekizinin katıldığı oturumda üçe karşı beş oyla Doç.Dz.Tbp.Yb. ..........'in doçentlik kadrosuna başvuru dosyasında etik kusur işlediğine oy çokluğuyla karar verildiğini ancak ertesi gün Kurulun karar metnini yazmak için toplanıldığında oylamanın ileri bir tarihte yeniden yapılacağım öğrendiğini, oylanarak karara bağlanmış bir konuda yeniden oylama yapılmasının yasal dayanağı olmadığını ve evrensel hukuk kuralları ve etik felsefesiyle bağdaşmadığını, Etik Kurul üyelerinden kendisi lehine oy kullanan Prof.Tbp.Kd.Alb. ........... ve Doç.Tbp.Alb. ..........'in GATA Kliğinin 30.05.2008 tarihli emri ile mevzuata aykırı biçimde Hakkari-Yüksekova ve Kars-Sarıkamış'a geçici görevle gönderilerek bir sonraki oturuma katılmaları ve oy kullanmalarının engellendiğini, söz konusu GATA Etik Kurulu'nun 05.06.2008 tarih ve 117 sayılı kararının hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Yürütmenin durdurulması talebi AYİM İkinci Dairesinin Gensek No.:2008/2041, Karar No.:2008/708 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; GATA K.lığında açık bulunan doçent kadrolarının Genelkurmay Bşk.lığının 14.09.2007 tarihli yazısı ile yayımlandığı, ilan edilen GATA K.lığı Göğüs Hastalıkları ve TBC Anabilim Dalı Bşk.lığı Doçent kadrosuna Doç.Dz.Tbp.Yb. .......... ve davacı Doç.Tbp.Alb. ..........'nin müracaat ettiği ve bu müracaatlarının Genelkurmay Bşk.lığının 21.01.2008 tarihli yazısı ile uygun bulunduğu, Doç.Dz.Tbp.Yb. .........'in doçentlik kadrosuna atama dosyasına koyduğu belgelerle ilgili olarak davacının 29.02.2008 tarihli dilekçe ile etik değerler açısından inceleme yapılması talebiyle GATA Etik Kurul Bşk.lığına başvurduğu, GATA Etik Kurulunun 05.06.2008 tarih ve 117 sayılı oturumunda, davacı tarafından dilekçede ileri sürülen hususların değerlendirilmesi sonucunda, Doç.Tbp.Alb. ......... tarafından Doç.Dz.Tbp.Yb. ............. hakkında ileri sürülen iddialarda etik kusur bulunmadığına şeklinde karar verilmesi üzerine davacı tarafından AYİM'de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Davalı idare tarafından; GATA Etik Kurul Yönergesinin 4 ncü maddesi uyarınca, Etik Kurul kararlarının öneri niteliğinde olduğu, yasal bağlayıcılığının bulunmadığı, dolayısıyla ortada kesin nitelikte icrai bir işlem olmadığından, inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddi gerektiği iddia edildiğinden, öncelikle GATA Etik Kurulu Kararının bir idari işlem olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerektiği değerlendirilmiştir.

1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinin 1 nci fıkrası; 20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır. hükmünü amirdir.

İptal davası, hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu bir sistemde idarenin hukuka uygun davranmasının sağlayan en önemli hukuki yoldur. İdarenin bütün işlemleri iptal davasına konu edilemez. İdarenin işlemlerinden ancak kesin ve icrai (yürütülmesi gerekli) ve tek yanlı olanlar iptal davasına konu olabilir. Bu tür işlemlerin iptal davasına konu edilebilmesi için ayrıca tamamlanmış olmaları da gereklidir.

Konuyu doktrin ve yargı kararları yönünden irdeleyecek olursak;

Yönetim hukuku alanında, yönetimin tek yanlı irade açıklaması ile hukuksal sonuç yaratan, başka bir deyişle, hukuk düzeninde değişiklik yapan işlemlerine, yönetsel işlemler denir... Yönetsel işlemler, uygulanabilir işlemlerdir. Yönetsel işlemlerin icrai olma ayrıcalığı vardır (A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, 19 ncu Bası, Mart 2004, s.277, 278).

Genel anlamda idari tasarrufların tümünü içine alan idari işlem, kural olarak, idari makamların, idare hukuku alanı ile ilgili olarak yaptıkları, kamusal nitelikli, etkili ve tek yanlı iradi açıklamalarıdır (Halil KALABALIK, İdari Yargılama Hukuku, İst. 2003, s. 134)

Bir idari işlemin iptal davasına konu olabilmesi için, bu işlemin aynı zamanda etkili, icrai, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun deyimiyle, yürütülmesi gereken bir işlem olması gerekir. Kararın etkili olması, ilgilinin hukuki durumunda değişiklik yapması, diğer bir deyimle ilgiliyi hukuki olarak etkilemesidir. Bu güce sahip olmayan idari işlem ve kararlar iptal davasına konu olmazlar. (KALABALIK, s. 144.)

İdari işlem, idari makamların, kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır. (Celal ERKUT, İdari İşlemin Kimliği, s.2)

AYİM'e göre: yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak, idare işlevlerine ilişkin olmak üzere, İdare Hukuku esaslarına göre aldıkları, kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler (statüler) doğuran, kesin ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamaları idari işlemdir. (AYİM Drl.Krl. 11.12.1997, E.1997/70, K.1997/132)

İdari işlemin, iptal davasına konu olabilmesi için, kesin olması gerekmektedir. Kesin işlem, idari karar alma sürecinin tamamlanarak nihai işlemin ortaya çıkmasını anlatmaktadır. Kesin işlem, artık aleyhinde idari başvurma yolu kalmayan veya baştan böyle bir yol bulunmamış olan işlem demektir.

Danıştay'a göre: Bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu yönde etkileyebilmesine bağlıdır. (D.3.D.17.10.1991, E.1989/4241, K. 1991/26499)

... Kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemler icrai niteliktedir. (ERKUT. İdari İşlemin Kimliği, s. 119) İdarenin iradesinin varolan hukuk düzeninde yeni bir takım sonuçlar yaratmak yönünde oluşması, tek başına, işlemde icrailik özelliğinin varlık kazanmasında yeterli olabilmekte; hukuksal durumlarda yeni birtakım etkiler yaratabilme gücüne sahip olmaları, icrai işlemlerin diğerlerinden ayırt edilmesinde gözetilen en önemli kriteri oluşturmaktadır. Bu bakımından önemli olan diğer bir nokta ise, icrai işlemlerin araya başkaca bir işlem girmesine gerek olmaksızın, doğrudan doğruya hukuki sonuçlar doğurabilme yetenek ve yeterliliğini haiz olmaları esasıdır. (ERKUT, İdari İşlemin Kimliği,s. 120)

Buna mukabil, idarenin hazırlık işlemi niteliğindeki henüz kesinlik ve yürütülebilirlik kazanmamış işlemleri ile, danışma kurullarınca istişari nitelikte bağlayıcı olmayan işlemleri iptal davasına konu oluşturmazlar. Ancak, bu gibi işlemler; bu işlemlere dayanarak inşa edilen idari işlemlerin yargısal denetimi esnasında, sebep unsuru olarak hukuki denetime konu edilebilirler.

Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay değerlendirildiğinde; iptali istenen Etik Kurul kararının alındığı tarihte yürürlükte bulunan GATA Etik Kurul Yönergesinin 4 ncü maddesinde; GATA Etik Kurulunun görevleri şunlardır: a) Ortaya çıkan etik (törebilim) sorunlarda inceleme yapmak ve çözüm yolları oluşturmak, b) Toplantılarında gündemini oluşturan konular ile ilgili alınan kararlan içeren bir rapor hazırlayarak bir hafta içinde GATA Komutanına arz etmek, c) GATA Etik Kurulunun kararları öneri niteliğindedir. Yasal bağlayıcılığı yoktur. Kurul vermiş olduğu kararlardan dolayı herhangi bir cezai hukuki ve tıbbi sorumluluk altına girmez. Kurulun öneride bulunduğu bu önerilere uyma zorunluluğu yoktur. Sorumluluk uygulayıcılarındır. ... hükmü mevcuttur.

Bu hükümden de anlaşıldığı üzere, GATA Etik Kurulu görüşleri yasal bağlayıcı olmayan istişari nitelikte görüşler olup, idari dava konusu olabilecek yürütülmesi gereken kesin icrai idari işlem niteliğinde değildir. Bu durumda ortada dava konusu olabilecek yürütülmesi gereken kesin icrai idari bir işlem olmadığından inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

İnceleme Kabiliyeti bulunmayan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy