AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 650
Karar No: 2009 / 5
Karar Tarihi: 07.01.2009

(1111 S. K. m. 2) (YİBK 27.01.1973 T. 1972/6 E. 1973/2 K.) (DİBK 22.12.1973 T. 1968/8 E. 1973/14 K.)

Davacı vekili 04.06.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 11.01.1968 doğumlu olduğunu ve 1989 yılında Bulgaristan’dan zorunlu göçe tabi tutularak Türkiye’ye geldiğini, 07.08.1991 tarihinde Türk vatandaşlığına alındığını, Bulgaristan’da hastalığı sebebiyle askerlik hizmetinden muaf tutulduğunu, davacının Türk vatandaşlığına alınmasından sonra geçen 17 yıl boyunca hakkında hiçbir askerlik işlemi yapılmadığını, ancak davacının Askerlik Şubesince son yoklama muayenesinin başlatıldığını, davacının yabancı ülkede askerlik mükellefiyetinin bulunmaması ile Türkiye’de bulunmasının kabul edilemeyeceğini, diğer taraftan idarenin 17 yıl boyunca bekledikten sonra işlem başlatmasının hukuk güvenliği ve idari istikrar ilkelerinin ihlali niteliğinde olduğunu belirterek davacının askere sevk edilmesi işleminin yürütmesinin durdurulmasını ve iptalini talep ve dava etmiştir.

AYİM 2.Dairesinin 11.06.2008 tarih ve GENSEK NO:2008/1792, ESAS NO 2008/650 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacının Kırcaali/Bulgaristan 11.01.1968 doğumlu olduğu, Bulgar vatandaşı iken 27.10.1987 tarihinde hastalığı nedeniyle askerlik hizmetinden muaf tutulduğu, 14.08.1989 tarihinde Bulgaristan’dan yurda giriş yaptığı, yurda giriş yaptığında yaş itibariyle 21 yıl 7 ay 3 günlük, yurda giriş yaptığı yılın Ocak Ayının birinci günü (ikinci kanun birinde) itibariyle 20 yıl 10 ay 29 günlük olduğu, 28.08.1989 tarihinde kendisine Muhacir Kağıdı verildiği, Bakanlar Kurulunun 07.08.1991 tarihli ve 91/2050 sayılı kararı ile 2510 Sayılı iskan Kanunu gereğince GÖÇMEN statüsünde T.C. Vatandaşlığına alındığı, bu durumun 09.10.1991 tarihinde Bursa/Nilüfer İlçesi Nüfus Müdürlüğü kayıtlarına tescil edildiği, idare tarafından yaklaşık 17 yıl askerlikle ilgili herhangi bir işlem yapılmadığı, kaydının ilk kez Nilüfer İlçe Nüfus Müdürlüğünün 28.03.2007 tarihli Nüfus Kayıt örneği ile askerlik şubesine bildirildiği, Nilüfer Askerlik Şubesi Başkanlığınca kayıtlara alınarak yoklama kaçağı olarak aranmaya başlandığı, askere sevk edilmek üzere son yoklamasının yapılması için Konak Askerlik Şubesi Başkanlığınca 12.05.2008 tarihinde İzmir Asker Hastanesine sevk edildiği, hastane sonucunu askerlik şubesine ulaştırmadığından halen yoklama kaçağı olarak aranmakta olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlıkla ilgili 1111 Sayılı Askerlik Kanunu’nun 2'nci maddesi ...Muhacirlerin askerlik çağlarının başlangıcı, geldikleri yılda nüfus kütüklerine geçen yaşlarına ve bu esasa göre hesap olunur. Nüfus doğum kâğıtlarında doğumlarının ay ve günü yazılı olmayanların doğum günleri yılın temmuzunun birinci günü sayılır. Geldikleri yıl ikinci kanun birinde 22 yaşını bitirmiş olanlar muvazzaf hizmete tâbi tutulmayıp yaşıtları erbaş ve er arasına yedeğe geçirilirler. Bu gibilerin, her ne sebeple olursa olsun nüfus kütüğüne yazılmalarının gecikmiş olması, geldikleri zaman yaşlarına göre başlayacak olan askerlik çağlarını geciktirmez. Bunlar nüfus kütüğüne yazıldıkları tarihten başlayarak iki yıl geçmedikçe talim, manevra ve başka iş için silâh altına çağırılmazlar. Eski memleketlerinde askerlik ettiklerini veya bunun yerine bedel verdiklerini tevsik edenler tekrar muvazzaf hizmete tabi tutulmayıp yaşıtları yerli erbaş ve er ile yedeğe geçirilirler. Türkiye içinde bir iskân mıntıkasından diğer bir iskân mıntıkasına Hükümetçe naklolunarak yerleştirilen vatandaşlardan muvazzaf hizmete tâbi olup ta bunu henüz yapmamış olanların bu hizmetleri, yerleşecekleri yere vardıkları tarihten başlayarak iki yıl geciktirilir.... hükmünü amirdir.

Somut olayda her ne kadar davalı idarenin 14.08.1989 tarihinde Türkiye’ye gelerek Bakanlar Kurulu’nun 07.08.1991 tarihli ve 91/2050 sayılı kararıyla Türk vatandaşlığına alınan davacının, yurda giriş yaptığı tarihte 22 yaşını tamamlamadığı, Bulgaristan’da askerlik hizmetini yapmadığı veya yerine geçmek üzere bedel ödemediği, rahatsızlığı nedeniyle Bulgaristan’da askerlik hizmetinden muaf tutulmasının Türkiye’de de muaf tutulması anlamına gelmeyeceği bu nedenle davacının askerlik yükümlülüğünün devam ettiği yönündeki savunması haklı görülmekle birlikte, uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davacının yaklaşık 17 yıldır tabi olduğu statüsüne, ilk işlemin (Nüfus Müdürlüğünün gerekli bildirimleri yapmaması) hatalı olduğundan bahisle başka bir idari işlemle son verilmesi olgusunun idare hukuku kavram ve uygulaması yönünden tahlili zorunlu bulunmaktadır.

Bilimsel öğretide, idareye bir süre ile sınırlı olmaksızın tasarrufunu her zaman geri alma olanağı tanınması halinde uyuşmazlıkların sonunun gelmeyeceği, idarenin işlem tesis ederken daha dikkatli olmayacağı, dolayısıyla idare edilenlerin hukuki güvenliklerinin sağlanamayacağı esası kabul edilmiş bulunmaktadır.

Yine doktrinde kabul edilen görüşlere nazaran, hukuka aykırı bir işlem ancak muayyen bir süre sonraya kadar geri alınabilir. Bu süre geçtikten sonra geri almak olanaksızdır. Muayyen bir süre geçtikten sonra hukuka aykırı işlemin geri alınması da hukuka aykırı olur. Belirli bir sürenin geçmesiyle işlem hukuka aykırı olsa dahi kazanılmış hak olmaktadır.

Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine, dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır.

Kanuna aykırı idari işlemlerin bazı haklar doğurması halinde, (Fransız Hukukunda kanunsuz yapıldığı gerekçesiyle) ancak idari dava açma süresi içinde geri alınabilir. Türk Hukukunda ise, kazanılmış hakkın mevzuata uygun yapılmış idari işlemlerden doğabileceği, hukuka aykırı bir işlemin kazanılmış hak doğurmayacağı, ancak yerleşmiş kazanılmış durum yaratabileceği, bu tür işlemlerin dava açma süresi geçtikten sonra geri alınamayacağı kabul edilmektedir.

Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve Esas No: 1972/6, Karar No:1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve Esas No: 1968/8, Karar No:1973/14 sayılı kararında belirtildiği gibi çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle, idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.

Sözü edilen bu kararlarda yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir idari tasarrufun iptal davaları için kanunen müesses (60) günlük dava açma süresinin geçmesinden sonra geri alınması, idari istikrarı, toplumun güven duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği cihetle sakıncalı görülmüş, bu tür sakat işlemlere yapay bir sıhhat tanınarak idare edilenler, haklarında yapılmış işlemlerin süresiz olarak geri alınabileceği endişe ve tehdidinden kurtarılmış, dolayısıyla kişi ile idare arasında eşit ve adil bir denge sağlanmış olmaktadır.

14.08.1989 tarihinde Türkiye’ye gelerek Bakanlar Kurulu’nun 07.08.1991 tarihli ve 91/2050 sayılı kararıyla Türk vatandaşlığına alınan davacının, yurda giriş tarihi ve Göçmen statüsünde Türk Vatandaşlığına alındığı idare tarafından bilinmektedir. Bu durum 09.10.1991 tarihinde Bursa/Nilüfer İlçesi Nüfus Müdürlüğü kayıtlarına tescil edilmiştir. Davacı askerlik yükümlülüğü bakımından saklı değildir. Nüfus Müdürlüğü tarafından tescil tarihinde derhal Askerlik Şubesine gerekli bildirimlerin yapılması Askerlik Şubesince emsalleriyle birlikte askerlik işlemine tabi tutulması gerekirken yapılmamıştır. Yaklaşık 17 yıl sonra ilk kez Nilüfer İlçe Nüfus Müdürlüğünün 28.03.2007 tarihli Nüfus Kayıt Örneği ile Askerlik Şubesine bildirmiştir.

Bulgaristan’da sağlık sebebiyle askerlikten muaf tutulan davacı Türkiye’de de askerlikten muaf olduğunu düşünerek herhangi bir hileli davranışı, yanıltması, idareyi aldatmaya yönelik davranışı olmaksızın mevcut durumunu muhafaza etmiştir. Bu yönde idareyi harekete geçirici bir ihbar da olmamıştır. Hal böyle olunca davalı idarenin, davacı hakkında tesis ettiği işlemden on yedi yıl kadar bir süre geçtikten sonra işlemi geri almasının idari istikrar ilkesine ve hukuka uyarlı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı ………….’ın askere sevk edilme işleminin İPTALİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy