AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 603
Karar No: 2008 / 1115
Karar Tarihi: 12.11.2008

(1111 S. K. m. 10, Ek m. 5) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 15) (YİBK 27.01.1973 T. 1972/6 E. 1973/2 K.) (DİBK 22.12.1973 T. 1968/8 E. 1973/14 K.) (AYİM 2 D. 04.10.2006 T. 2005/875 E. 2006/1004 K.)

Davacı vekili, 26.05.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin 1994 yılında askere sevk edilmek üzere Askerlik Şubesine müracaat ettiğinde hastaneye gönderildiğini B/42 F6 mitral kapak prolapsusu tanısı ile erlik yapamaz, yedek subay olur raporu verilerek askere sevk edildiğini, kısa dönem er olarak tefrik edildikten sonra terhis edildiğini, aradan 13 yıl geçtikten sonra, 2007 yılında Askerlik Şubesince müvekkilinin aranarak, kesin heyet raporunun kaybolduğu belirtilerek kontrol muayenesine gönderilmesi gerektiğinin bildirildiğini, daha sonra Elazığ, İskenderun ve son olarak Etimesgut Asker Hastanelerine sevk edildiğini, her üç hastanenin de askerliğe elverişli ama komando olamaz raporu verdiğini, bunun üzerine kaldığı yerden askerliğine devam etmek üzere askere sevk edildiğini ve 22.05.2008 tarihinde aynı yerde askerliğine başladığını, raporunun şubede kaybolmasında müvekkilinin bir kusuru bulunmadığını, davalı idarece terhis işlemi yapıldığını, aradan 13 yıl geçtikten sonra müvekkilinin asker edilmesinde kamu yararı bulunmadığını ve hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. AYİM İkinci Dairesinin 04 Haziran 2008 tarih ve Gensek No.: 2008/1671 Esas No.: 2008/603 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ve AYİM İkinci Dairesinin 09 Temmuz 2008 tarih ve Gensek No.: 2008/1671 Esas No.: 2008/603 sayılı kararı ile de davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması isteminin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden, davacının son yoklama işlemi için Elazığ Askerlik Şubesine müracaat ettiği 04 Kasım 1994 tarihinde Elazığ Asker Hastanesine sevk edildiği, bu hastanece 08 Kasım 1994 tarihinde sevk edildiği Diyarbakır Asker Hastanesi Kardiyoloji Kliniğinde yapılan muayenesi sonucunda tek tabip tarafından düzenlenen 22 Kasım 1994 tarihli rapor ile Durumu, B/42 F-6’ya uyar. Yedek Subay Adayı Olur. TSK SYY’nin 2 No’lu sınıflandırma çizelgesinin (+) işaretli sınıflarında görevlendirilmesi uygundur kararı verilmesi üzerine davacının yedek subay aday adayı olarak askerlik kararının alındığı, test ve mülakat merkezine sevk edildiği, test ve mülakat sonucu kısa dönem er statüsüne ayrıldığı, TSK SYY’ne göre hastalık ve arızaları B dilimine giren yükümlülerin yedek subay olarak askerlik yapabildikleri halde er olarak askerlik yapamadıkları için sınıflandırma sonucunda 11 Aralık 1995 tarihinde test ve mülakat merkezince söz konusu tek tabip tarafından verilmiş bu rapor uyarınca terhis edildiği, askerlik şubesince (bu ön rapor gibi değerlendirilerek sağlık kurulu raporunun düzenlenerek gönderilmesi için beklenmeye başlanıldığı) asıl raporun beklenmeye alındığı ve temin edilememesi üzerine asıl raporun kaybolduğunun Malatya As.D.Bşk.lığının 06 Ağustos 2007 tarihli yazısı ile bildirilmesi üzerine, TSK Sağlık Muayeneleri Yönergesi uyarınca davacının 1.kontrol muayenesi için önce 15.08.2007 tarihinde Elazığ Asker Hastanesine sevkedildiği, burada yapılan muayenesi sonunda 25.10.2007 tarih ve 34 sayılı rapor ile Mitral valv prolapsusu tanısı konularak 1994 yılındaki Sağlık Yeteneği Yönetmeliği gereğince A/42 F-6 Askerliğe Elverişlidir Komando Olamaz. kararı verildiği,bilahare ikinci kontrol muayenesi için 26.11.2007 tarihinde İskenderun Deniz Hastanesi Baştabipliğine ,buradan da 17.01.2008 tarihinde Etimesgut Hava Hastanesi’ne sevk edildiği, Etimesgut Asker Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 01.02.2008 tarih ve 85 sayılı rapor ile A/42 F2, A/42 F6 askerliğe elverişlidir. Komando Olamaz kararının verilmesi ve söz konusu raporun kesinleşmesi üzerine davacının daha önce ayrılmış olduğu kısa dönem er statüsünde askerlik hizmetini tamamlamak üzere 31 Mart 2008 tarihinde birliğine (Ankara MEBS. Okul K.lığı emrine) sevk edildiği anlaşılmıştır.

1111 Sayılı Kanunun 10/8 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’ne göre bedeni kabiliyeti askerliğe elverişli olmayanların askerlik hizmetinden muaf tutulacağı öngörülmüştür. Görüldüğü üzere, arızaları nedeniyle askerlikten muaf olabilmenin koşulu, TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olmamaktır. Resmi hastanelerden alınan ve Milli Savunma Bakanlığına gönderilen sağlık raporlarında yer alan tanı ve teşhislerin, 1111 sayılı Kanunun 10/8 nci maddesi uyarınca, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre değerlendirilerek sonucuna göre yükümlülerin askerliğe elverişli olup olmadıklarının belirlenmesini müteakip, askerliğe elverişli olmadığına karar verilenlerin askerlikten muaf tutulmaları, askerliğe elverişli oldukları belirlenenlerin ise askerlik yükümlülüklerini yerine getirmelerinin sağlanması gerekmektedir.

1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun Ek-5 nci maddesi 926 sayılı Kanunu 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun ilgili maddelerine göre çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin Askerliğe Elverişli Olmayan Erler Hakkında Yapılacak işlem başlıklı 15 nci maddesi askere alındıktan sonra askeri hastanelerin sağlık kurulundan Askerliğe Elverişli Değildir kararı alan erler raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler tarafından yerli kayıtlı bulunduğu askerlik şubesi emrine gönderilir. Ayrıca durum ilgililerin birliğine duyurulur. Terhis işlemleri raporları ilgili makamlarca onaylanıp şubesine geldikten sonra yapılır. Askerliğe elverişli değildir kararı alanlar gerektiğinde ilgili makamlarca yeniden askeri hastanelerin sağlık kurularına muayeneye gönderilmesi gereğince işlem görürler. Askerliğe elverişli değildir kararı alanlar emsalinin çağ dışı kalma tarihine kadar Milli Savunma Bakanlığınca gerektiğinde tekrar muayene ettirilerek alacakları son rapor kararına göre işlem görürler hükmünü içermektedir.

Öte yandan, Genelkurmay Başkanlığınca hazırlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (MY:33-2(A))’nin Raporlarını Kaybedenler ve Haklarında Bildirim Yapılanlar başlıklı 3 ncü bölüm 10 ncu maddesi Askerliğe Elverişli Değildir raporları kaybolanlarla, haklarında ihbar yapılanların yeniden muayeneleri için Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Daire Başkanlığınca uygun görülen bir askeri hastaneye muayeneye sevk edilir. Muayene sonucu düzenlenen sağlık kurulu raporu onay için Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Daire Başkanlığına gönderilir. hükmünü amirdir.

Bahsi geçen mevzuat hükümlerine göre, davacının son yoklama aşamasında Elazığ Askerlik Şubesince sevkini müteakip Diyarbakır Asker Hastanesi Kardiyoloji Kliniğinde yapılan muayenesi sonucunda tek tabip tarafından düzenlenen 22 Kasım 1994 tarihli rapor ile Durumu, B/42 F-6’ya uyar. Yedek Subay Adayı olur. TSK. SYY’nin 2 No’lu sınıflandırma çizelgesinin (+) işaretli sınıflarda görevlendirilmesi uygundur kararı verilmesi üzerine test ve mülakat merkezince, söz konusu raporun sağlık kurulu raporu olmamasına rağmen davacının sehven 11 Aralık 1995 tarihinde terhis edildiği anlaşılmaktadır. Somut olayda uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davacının yaklaşık 13 yıl gibi bir süre tabi olduğu statüsüne, ilk işlemin hatalı olduğundan bahisle başka bir idari işlemle son verilmesi olgusunun idare hukuku kuram ve uygulaması yönünden tahlili zorunlu bulunmaktadır.

Bilimsel öğretide, idareye bir süre ile sınırlı olmaksızın tasarrufunu her zaman geri alma olanağı tanınacak olursa uyuşmazlıkların sonunun gelmeyeceği idarenin işlemi tesis ederken daha uyanık olamayacağı, dolayısıyla idare edilenlerin hukuki güvenliklerinin sağlanamayacağı esası kabul edilmiş bulunmaktadır.

Yine doktrinde kabul edilen esaslara nazaran, hukuka aykırı bir işlem ancak muayyen bir süre sonraya kadar geri alınabilir. Bu süre geçtikten sonra geri almak olanaksızdır. Muayyen bir süre geçtikten sonra hukuka aykırı işlemin geri alınması da hukuka aykırı olur. Belirli bir sürenin geçmesiyle işlem kanuna aykırı olsa dahi artık kazanılmış hak olmaktadır. Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiye de yararlandırmak zorundadır.

Kanuna aykırı idari işlemlerin bazı haklar doğurması halinde Fransız Hukukunda kanunsuz yapıldığı gerekçesiyle ancak idari dava açma süresi içinde geri alınabilir. Türk Hukukunda ise, kazanılmış hakkın mevzuata uygun yapılmış idari işlemlerden doğabileceği, hukuka aykırı bir işlemin kazanılmış hak doğuramayacağı, ancak yerleşmiş kazanılmış durum yaratabileceği, bu tür işlemlerin dava açma süresi geçtikten sonra geri alınamayacağı kabul edilmektedir.

Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.

Sözü edilen bu kararlarda yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir idari tasarrufun iptal davaları için kanunen müesses (60) günlük dava açma süresinin geçmesinden sonra geri alınması, idari istikrarı, toplumun güven duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği cihetle sakıncalı görülmüş, bu tür sakat işlemlere yapay bir sıhhat tanınarak idare edilenler, haklarında yapılmış işlemlerin süresiz olarak geri alınabileceği endişe ve tehdidinden kurtarılmış dolayısıyla kişi ile idare arasında eşit ve adil bir denge sağlanmış olmaktadır.

Ancak gerek Danıştay gerekse Mahkememizin yerleşik içtihatlarında, idarenin söz konusu sakat işlemi geri alma bakımından (60) günlük süre esası mutlak bir şekilde kabul edilmemekte, her dosyanın ve olayın özelliği dikkate alınarak ne kadar bir sürenin geçmesinin idari istikrar ilkesi bakımından yeterli olabileceği belirlenmektedir. İşte, dosyasına göre saptanacak olan bu sürenin geçtiği saptanacak olursa, ayrıca işlem yok hükmünde değilse ve ilgilinin hile ve yalan beyanı yoksa, idarenin işlemini geri alması kabul edilmemekte; idari istikrar ilkesi ve sosyal hukuk devleti olgusu dikkate alınarak işlemin iptaline karar verilmektedir. (AYİM.1.D.nin 08.12.1997 tarih ve E.1997/125, K.1997/233 sayılı ve AYİM.2.D.nin 04.10.2006 tarih ve E.2005/875, K.2006/1004 sayılı kararları)

Dava konusu olayda davacının düzenlenen Diyarbakır Askeri Hastanesinde yapılan muayenesi sonunda verilen 22.11.2004 tarihli tek tabip raporu üzerine 11.12.1994 (terhis belgesinde sehven 11.12.1995 yazıldığı kanaatine varılarak) tarihinde terhis edilmesinde hatası, hilesi, olumsuz hiç bir katkısı bulunmadığından, davacı tarafından idareyi yanıltıcı veya aldatıcı bir girişimde bulunulduğunun söylenmesi mümkün olmadığından, olayın tamamen idarenin kendi hatasından, hizmetinin iyi işlememesinden kaynaklandığı, idari istikrarın tesisi için yeterli sürenin (13 yıl) geçtiği, ayrıca hukuka güven ilkesi gereğince davacının askere sevk edilme işleminin hukuka aykırı olarak tesis edildiği bu nedenle iptaline karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı …………….’in askere sevk edilme işleminin İPTALİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy