AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 558
Karar No: 2009 / 265
Karar Tarihi: 04.03.2009

(1111 S. K. m. 35) (2709 S. K. m. 72)

Davacı vekili 12.05.2008 tarihinde AYİM' de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 2006 yılında Senagal' de şirket kurduğunu, işveren sıfatı ile çalıştığı için yurt dışında oturma ve çalışma izni olması sebebiyle 2007 yılında askerliğinin 2 yıl ertelenmesi için yaptığı müracaatın 2007 yılında 6 aydan fazla Türkiye'de kaldığı gerekçesi ile red edildiğini, ancak davacının yurt dışında çalışma sebebi ile müracaatta bulunduğu yıl içinde 6 aydan fazla yurt içinde kalmasının erteleme şartlarını kaybettiği manasında yorumlanamayacağını belirterek davacının askere sevkinin ertelenmesi talebinin reddi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 21.05.2008 tarih ve E..2008/558 sayılı kararıyla kabul edilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması talebi, Dairemizin 02.07.2008 tarih ve E.:2008/558 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; 01 Ocak 1994 tarihinde askerlik çağma girdiği, 20 Şubat 1995 tarihinde son yoklama muayenesinin yapıldığı, 1996-2005 yılları arasında çeşitli nedenlerle askerlik işlemlerini ertelettiği, ancak 31 Ekim 2005 tarihinden itibaren bakaya olarak aranmaya başlandığı, bakaya olarak aranmakta iken, sevk edildiği asker hastanesi baştabipliğince Etimesgut As.Hst.Bştbp.liğinin 23 Ocak 2006 tarihli ve ld.Yrdc.:9060-52-05 sayılı ön raporu, ile hakkında D/42 F-10, Aort ve Mitral Kalp Hastalığı, Askerliğe Elverişli Değildir. Kararı verildiği, Ankara C.Başsavcılığının sahte Askerliğe Elverişli Değildir raporu alan yükümlülerin ve sorumluların tespitine yönelik yürüttüğü soruşturma kapsamında, sevk edildiği asker hastanesi baştabipliğince, Beytepe As.Hst.Bştbp.liğinin 23 Kasım 2007 tarihli ve 5609 sayılı sıhhi kurul raporu.ile hakkında Askerliğe Elverişlidir kararı verildiği, Ankara C.Başsavcılığının 17 Mart 2008 tarihli ve 6/3632 sayılı yazısı ile, hakkında sahte sağlık kararı verildiği tespit edilen yükümlünün, 26 Kasım 2007 tarihinde tutuklandığı, 29 Nisan 2008 tarihinde tahliyesine karar verilen yükümlünün, Hv.K.K.lığı As.Sav.lığının talimatı üzerine serbest bırakılmayarak aynı gün Keçiören As.Ş.Bşk.lığının 29 Nisan 2008 tarihli As.Ş.:1130-10987-35-08/ASAL sayılı yazısı ile Zh.Brl.Ok. ve Eğt.Tüm.K.lığı /ANKARA emrine mevcutlu olarak şevkinin yapıldığı, davacının 13.06.2007 tarihinde Dakar Büyükelçiliğine dilekçe vererek yurt dışında çalışmakta olması sebebi ile askerliğinin 2 yıl süre ile ertelenmesini talep ettiği, Malatya Askerlik Şubesi Başkanlığının 02.05.2008 tarihli cevabi yazı ile davacının 2007 yılı içerisinde 6 aydan fazla yurt içinde kalmış olması sebebi ile talebinin red edildiği anlaşılmıştır.

Dava konusu uyuşmazlık, yurt dışında çalışmakta olan davacının askerlik hizmetinin, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi çerçevesinde ertelenip ertelenmeyeceği, bu bağlamda davalı idarece tesis olunan erteleme talebinin reddine ilişkin işlemin hukuka uyarlı olup olmadığı noktasındadır.

1982 Anayasası'nın Vatan hizmeti, başlıklı 72 nci maddesi Vatan hizmeti her Türk' ün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir hükmünü amirdir.

İşlem tarihinde yürürlükte bulunan, 1111 sayılı Askerlik Kanununun Ertesi seneye bırakma başlıklı 35 nci maddesi; Son yoklama sırasında aşağıda gösterilen sebeplerle askerlik yapmayacakları anlaşılanların muamele ve muayeneleri ertesi seneye bırakılır:

A)....

B)...

G) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu sıfatı ile yabancı ülkelerde bulunan yükümlüler durumlarını ispata yarayan belgeler ile bağlı bulundukları Türk Konsolosluklarına başvurmaları halinde bunların son yoklama, celp ve sevk gibi her türlü askerlik işlemleri iki yılda bir yenilenmek kaydıyla 38 yaşlarım tamamladıkları yılın sonuna kadar Milli Savunma Bakanlığınca ertelenebilir. Erteleme şartlarını haiz olmadıkları anlaşılanlar veya erteleme sebebi ortadan kalkanlar kendi istekleriyle erteleme hakkından vazgeçenlerin ertelemeleri iptal edilerek askere sevkleri sağlanır hükmünü amirdir.

Buna göre, 1111 sayılı Kanunun 35/G maddesi çerçevesinde bir kimsenin erteleme hakkından yararlanabilmesi için:

a) İşçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu sıfatını taşımak,

b) Oturma veya çalışma iznine sahip bulunmak,

c) Yabancı ülkelerde bulunmak, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Dava dosyasında mevcut belgelerden; davacının 35/G maddesinde öngörülen şartları sağladığı, davalı idarece kanunda öngörülmeyen, erteleme için müracaat ettiği 2007 yılında altı aydan fazla bir süre ile Türkiye'de kaldığının tespiti sebebiyle ertelemenin kabul edilmemesinin hukuka uyarlı bir red sebebi olmadığı, kaldı ki davalı idarenin savunmasında da belirtildiği gibi, 2007 yılında hakkında sağlık durumu tespiti incelemesi yapılan davacının 26 Kasım 2007-29 Nisan 2008 tarihleri arasında tutuklu kaldığı dikkate alındığında davacının Türkiye'de ihtiyari olarak kaldığından da bahsedilemeyeceği, bu nedenle davacının askerliğinin 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca ertelenmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı ..............' ün askerliğinin 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi kapsamında ertelenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacının 01 Ocak 1994 tarihinde askerlik çağına girdiği, 20 Şubat 1995 tarihinde son yoklama muayenesinin yapıldığı, 1996-2005 yılları arasında çeşitli nedenlerle askerlik işlemlerini ertelettiği, ancak 31 Ekim 2005 tarihinden itibaren bakaya olarak aranmaya başlandığı, bakaya olarak aranmakta iken, sevk edildiği asker hastanesi baştabipliğince Etimesgut As.Hst.Bştbp.liginin 23 Ocak 2006 tarihli ön raporu, ile hakkında Aort ve Mitral Kalp Hastalığı, Askerliğe Elverişli Değildir. Kararı verildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının sahte Askerliğe Elverişli Değildir raporu alan yükümlülerin ve sorumluların tespitine yönelik yürüttüğü soruşturma kapsamında, sevk edildiği, Beytepe As.Hst.Bştbp.liğinin 23 Kasım 2007 tarihli ve 5609 sayılı Sıhhi Kurul raporu ile hakkında Askerliğe Elverişlidir kararı verildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17 Mart 2008 tarihli ve 6/3632 sayılı yazısı ile, hakkında sahte sağlık kurulu kararı verildiği tespit edilen yükümlünün, 26 Kasım 2007 tarihinde tutuklandığının bildirildiği, tutuksuz yargılanmak üzere 29 Nisan 2008 tarihinde tahliyesine karar verildiği, ayrıca davacının 13.06.2007 tarihinde Dakar Büyükelçiliğine dilekçe vererek yurtdışında çalışmakta olması sebebiyle 2 yıl erteleme talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu erteleme talebi yerine getirilmediği için uyuşmazlık ortaya çıkmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlık, yurt dışında çalışmakta olduğu iddiasında bulunan davacının askerlik hizmetinin, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi çerçevesinde ertelenip ertelenmeyeceği, bu bağlamda davalı idarece tesis olunan erteleme talebinin reddine ilişkin işlemin hukuka uyarlı olup olmadığı noktasındadır.

Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu sıfatı ile yabancı ülkelerde bulunan yükümlüler durumlarını ispata yarayan belgeler ile bağlı bulundukları Türk Konsolosluklarına başvurmaları halinde bunların son yoklama, celp ve sevk gibi her türlü askerlik işlemleri iki yılda bir yenilenmek kaydıyla 38 yaşlarım tamamladıkları yılın sonuna kadar Milli Savunma Bakanlığınca ertelenebilir. hükmünü amirdir.

1111 Sayılı Kanunun 35/G maddesinin konulma amacı, yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu olarak çalışan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının, bulundukları ülkelerde kazanmış oldukları sosyal ve ekonomik haklarını, ifa edecekleri askerlik hizmeti nedeniyle kaybetmelerini önlemektir.

1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi incelendiğinde, kanun koyucu tarafından askerlik hizmetinin tecili konusunda davalı idare Milli Savunma Bakanlığı'na ...ertelenebilir denmek suretiyle takdir hakkı tanındığı görülmektedir. Ancak, idareye bu yetkinin tanıması onun keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdare bu yetkisini yasaların öngördüğü sınırlar içerisinde ve kamu yararı için kullanmak zorundadır. Dolayısıyla, yargı mercilerince idari işlemin takdir yetkisi yönünden denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanılmasında hukuka aykırı bir durum bulunup bulunmadığı noktalarında yapılacaktır.

1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi şartları maddi olayımıza uyarlandığında; dava dilekçesi ekindeki belgeden, davacının Dakar'da bulunan bir özel şirketi çalıştırdığı dolayısıyla işveren sıfatını taşıdığı anlaşılmakta ise de yabancı ülkede bulunmak şartını taşıyıp taşımadığını incelenmesi gerekmektedir.

Emniyet Genel Müdürlüğünün 29.04.2008 yazısından, askerlik hizmeti 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca 13.06.2007 tarihli dilekçe ile erteleme talebinden hemen iki gün sonra 15.06.2007 tarihinde yurda giriş yaptığı ve 21.08.2007 tarihine kadar ülkede kaldığı, ardından 10.09.2007 tarihinde yeniden Türkiye'ye giren davacının 23.11.2007 tarihinde tutuklanmasına kadar serbest olarak Türkiye'de yaşadığı anlaşılmaktadır.

Davacının yurt dışında çalışma iznini müteakip 2 gün sonra 15.06.2007 tarihinde Türkiye'ye dönmesinden, tutuklandığı 23.11.2007 tarihleri arasında yani 5 ay 8 günlük sürede 4 ay 19 gün Türkiye'de kaldığı hususları göz önüne alındığında, davacının yurt dışında şirketinin bulunduğu süreçteki fiili faaliyetinin yurt dışında kalmasını gerektirmediği ve yurt dışında kalma şartını gerektirmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca, davacının 13.06.2007 tarihinde Dakar Büyükelçiliğine dilekçe vererek yurt dışında çalışmakta olması sebebi ile askerliğinin 2 yıl süre ile ertelenmesini talep ettiği tarihte yürürlükte olan askerliğe elverişli değildir kararlı bir sağlık raporu mevcut iken askerliğinin ertelenmesi beklenemeyeceği, bunun yanında hakkında sahte sağlık raporu nedeniyle dava açılmış olduğu da değerlendirdiğinde; tesis olunan işlemde, davalı idarenin takdir hakkını objektif ve hizmetin gereklerine uygun olarak kullanıldığı, yapılan işlemin tüm unsurları itibarıyla hukuka ve yasaya uygun olduğu bu nedenlerle; hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, karar verilmesinin gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk kararına katılmadım. 04.03.2009 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy