AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 412
Karar No: 2009 / 162
Karar Tarihi: 11.02.2009

(657 S. K. m. 8, 48, 98, 125) (2709 S. K. m. 76, 128) (334 S. K. m. 68) (2802 S. K. m. 8) (5271 S. K. m. 231) (306 S. K. m. 9) (2839 S. K. m. 11) (743 S. K. m. 131) (1803 S. K. m. 20) (442 S. K. m. 33) (2820 S. K. m. 1) (1632 S. K. m. 30) (926 S. K. m. 50) (2821 S. K. m. 5) (2908 S. K. m. 4) (Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği m. 13)

Davacı vekilinin 01.04.2008 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesinde, 07.04.2008 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde ve savunmaya karşı cevap dilekçesinde özetle; davacının yetkili olmadığı bir işten yarar sağlamaya teşebbüs etmek suçundan dolayı 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı ve söz konusu cezanın para cezasına çevrildiği, anılan kararın temyizi aşamasında yürürlüğe giren 5207 sayılı Kanun ile yargılamanın durdurularak ertelendiği, buna karşın davacının memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunduğu gerekçesiyle Yüksek Disiplin Kurulu tarafından devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verildiği, ancak söz konusu kararın hukuka aykırı olduğu, zira isnat edilen suç ile verilen disiplin cezası arasında açık orantısızlık bulunduğunu, ceza davasına konu fiillerin yüz kızartıcı, şeref ve haysiyet kırıcı suç kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirterek, davacının devlet memurluğundan çıkarılması işleminin iptalini talep etmiştir.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacının Beykoz Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde ASAL işlem memuru olarak görev yaptığı, yükümlü...........'nin 11 Ağustos 2006 tarihinde erken sevk isteği için sevk işlemlerini yaptırmak üzere Beykoz Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaat ettiği, bu esnada sevk ve muayene işlemleri ile uğraşan aynı zamanda Şube Başkanlığına vekalet eden Per.Kd.Üçvş............ ve davacının yükümlüden erken sevk işlemlerini gerçekleştirmek için 200-300.-YTL para talep ettikleri, yükümlü...............'nin Askerlik Şubesinden ayrıldığı ve durumu Askerlik Dairesi Başkanlığı'na bildirdiği, Askerlik Dairesi Başkanlığınca olayı doğrulamak ve suçüstü yapmak amacıyla yükümlünün vereceği paraların seri numarasının tutanakla tespit edildiği, daha sonra yükümlünün sevk işlemlerini yaptırmak için zarf içinde bulunan seri numaralan alınmış 300.-YTL para ile davacının yanma gittiği, davacının da yükümlüyü elindeki iki adet zarf ile beraber Per.Kd.Üçvş............'nin yanma götürdüğü ve yükümlünün içinde her birinin içerisinde 150.-YTL olarak 300.-YTL bulunan adet zarfı bizzat Per.Kd.Üçvş..............'ya verdiği; müteakiben yapılan arama neticesinde bahse konu paranın Per.Kd.Üçvş...........'ya ait masanın çekmecesinden çıktığı iddiası ile 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından 25 Eylül 2006 gün ve 2006/930-538 E.-K. sayılı iddianame ile hakkında Yetkisi Olmadığı Bir İş İçin Yarar Sağlamak suçunu işlediği isnadıyla kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 25 Aralık 2006 tarih ve 2006/1142-960 E.-K. sayılı kararı ile Per.Kd.Üçvş................. ve Svl.Me..................'ün yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunu işlediğinden bahisle ayrı ayrı bir yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği, askeri mahkeme kararının Askeri Yargıtay tarafından Sanıklar tarafından atılı suçun oluşumu için neticeyi meydana getirmeye elverişli icra hareketleri tamamlanmış olmakla birlikte, yükümlü .............'nin durumu, sanığın amirlerine bildirmiş olması nedeniyle netice meydana gelmeden teşebbüs derecesinde kaldığı ve teşebbüs hükümlerinin uygulanmamış olmasının hukuka uygun bulunmadığı gerekçesi ile bozulduğu, davacının eylemlerinin memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler olarak değerlendirildiği ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinin (g) ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 nci maddesinin (g) alt bentleri uyarınca Devlet Memurluğundan çıkarılması istemiyle Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildiği, davacının devlet memurluğundan çıkarılmasına dair 05 Şubat 2008 tarihli Yüksek Disiplin Kurulu Kararının ise davacıya 21 Şubat 2008 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce davacı hakkında verilen mahkumiyet hükmünün en son neticesi araştırılmış, 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 23.01.2009 tarih ve 5728/155 sayılı yazısı ile gönderilen kararlardan davacı hakkında 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 25.09.2009 tarih ve E.2007/642, K.2007/440 sayılı kararıyla yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlamaya teşebbüs etmek suçundan netice olarak para cezası ile cezalandırıldığı, bu kararın Askeri Yargıtay 4 üncü Dairesinin 29.12.2008 tarih ve E.2008/149, K.2008/166 sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, davacının talebi üzerine 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 20.03.2008 tarih E.2007/642, K.2008/166 sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla davacı hakkında kesinleşen mahkumiyet hükmünün infazının durdurulmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/10 ncu maddesi uyarınca davanın düşmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

T.C.Anayasasının 128 nci maddesi: Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kınımla özel olarak düzenlenir. hükmünü,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 18 nci maddesi Kanunlarda yazılı haller dışında Devlet memurunun memurluğuna son verilmez, aylık ve başka hakları elinden alınamaz. hükmünü,

Aynı Kanunun 48/A-5 nci maddesi Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veyahut 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak. hükmünü,

Aynı Kanunun 125/E maddesi Devlet memurluğundan çıkarma: Bir daha Devlet memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarmaktır.

Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır;

a) İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükun ve çalışma üzenini bozmak, boykot, işgal, engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak,

b) Yasaklanmış her türlü yayını veya siyasi veya ideolojik amaçlı bildiri, afiş, pankart, bant ve benzerlerini basmak, çoğaltmak, dağıtmak veya bunları kurumların herhangi bir yerine asmak veya teşhir etmek,

c) Siyasi partiye girmek,

d) Özürsüz olarak bir yılda toplam 20 gün göreve gelmemek,

e) Savaş, olağanüstü hal veya genel afetlere ilişkin konularda amirlerin verdiği görev veya emirleri yapmamak,

f) Amirine ve maiyetindekilere fiili tecavüzde bulunmak,

g) Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak,

h) Yetki almadan gizli bilgileri açıklamak,

ı) Siyasi ve ideolojik eylemlerden arananları görev mahallinde gizlemek,

j) Yurt dışında Devletin itibarını düşürecek veya görev haysiyetini zedeleyecek tutum ve davranışlarda bulunmak,

k) 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkındaki Kanuna aykırı fiilleri işlemek.

Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır. Aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır ceza verilir.

Geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan ve iyi veya çok iyi derecede sicil alan memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif olanı uygulanabilir.

Yukarıda sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezaları verilir.

Öğrenim durumları nedeniyle yükselebilecekleri kadroların son kademelerinde bulunan Devlet memurlarının, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının verilmesini gerektiren hallerde, brüt aylıklarının 1/4'ü - 1/2'si kesilir ve tekerrüründe görevlerine son verilir.

Özel kanunların disiplin suçları ve cezalarına ilişkin hükümleri saklıdır.

Yukarıda yazılı disiplin kovuşturmasının yapılmış olması, fiilin genel hükümler kapsamına girmesi halinde, sanık hakkında ayrıca ceza kovuşturması açılmasına engel teşkil etmez. hükmünü amir bulunmaktadır.

Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 nci maddesi Bir daha Devlet Memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarmaktır.

Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

a- İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükun ve çalışma düzenini bozmak, boykot, işgal, engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak,

b- Yasaklanmış her türlü yayımı veya siyasi veya ideolojik amaçlı bildiri, afiş, pankart, bant ve benzerlerini basmak, çoğaltmak, dağıtmak veya bunları kurumların herhangi bir yerine asmak veya teşhir etmek,

c- Siyasi partiye girmek,

d- Özürsüz olarak kesintisiz 10 gün veya bir yılda toplam 20 gün göreve gelmemek,

e- Savaş, olağanüstü hal veya genel afetlere ilişkin konularda amirlerin verdiği görev veya emirleri yapmamak,

f - Amirine ve maiyetindekilere fiili tecavüzde bulunmak,

g- Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak,

h- Yetki almadan gizli bilgileri açıklamak,

ı- Siyasi ve ideolojik eylemlerden arananları görev mahallinde gizlemek,

j- Yurt dışında Devletin itibarını düşürecek veya görev haysiyetini zedeleyecek tutum ve davranışlarda bulunmak,

k- 5816 Sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna aykırı fiilleri işlemek. hükmünü amirdir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Disiplin Cezalarının Çeşitleri ile Ceza Uygulanacak Fiil ve Haller başlıklı 125 nci maddesinin birinci fıkrasının Devlet Memurluğundan Çıkarma hususunu düzenleyen (E) bendinin (g) alt bendinde Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak fiil ve hallerinin, Devlet Memurluğundan çıkarma cezasını gerektirdiği belirtilmektedir. Bu hüküm kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı olmasını şart koşmamış, eylemleri itibarı ile memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmayı yeterli saymıştır. Yine 657 sayılı Kanunun 125 nci maddesinin son fıkrasına göre, ilgili memur hakkında disiplin kovuşturmasının yapılmış olması, fiilen genel hükümler kapsamına girmesi halinde, aynı memur hakkında ayrıca ceza kovuşturulması açılmasına engel teşkil etmeyecektir. Diğer bir deyişle, ilgili memur hakkındaki ceza kovuşturması sonuçlanmadan da, memurun söz konusu fiil ve hareketleri ayrı bir disiplin suçuna sebebiyet verebilir ve bu takdirde idarece re'sen disiplin kovuşturması yapılıp, 657 sayılı Kanunun 125 nci maddesinde yazılı disiplin cezaları verilebilecektir. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E maddesi ve TSK'da Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği'nin 13/5 maddesinde; Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak devlet memurluğundan çıkarılma sebebi olarak kabul edilmiştir.

Kanunlarda yüz kızartıcı suçların tanımı yapılmamıştır. Yargı Kararlarında da yüz kızartıcı suçlar konusunda içtihat birliğine varılamamıştır. 1961 Anayasasının milletvekili seçilme yeterliliğine ilişkin bulunan 1801 Sayılı Anayasa değişikliği ile değiştirilen 68 nci maddesinde, 1982 Anayasasının aynı konuyu düzenleyen 76 ncı maddesinde, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 8 nci maddesinin (h) bendinde, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 48(A) ve 98 nci maddelerinde, 306 Sayılı Milletvekili Seçim Yasasının 9/7 maddelerinde, 2839 Sayılı Milletvekili Seçim Yasasının 11 nci maddesinde 1803 Sayılı Af Kanununun 20 nci maddesinde 442 Sayılı Köy Kanununun 33/5 maddesinde, 743 Sayılı Eski Medeni Kanunun 131 nci maddesinde, 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunun 1 l/b-2 maddesinde, 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde 926 Sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesinde, 2821 Sayılı Sendikalar Kanununun 5 nci maddesinde, 2908 Sayılı Dernekler Yasasının 4/2-a maddelerinde yer alan hükümlerde yüz kızartıcı suçlar olarak hep aynı suçlar sayılmıştır.

Dava konusu açısından tüm bu düzenlemelerdeki Yasa Koyucu tarafından bu maddelere gibi edatını koyulmakla, metinlerde sayılan suçlarla birlikte nitelikleri ve yasal unsurları bakımından onlara benzeyen başka yüz kızartıcı suçların bulunduğunun kabul edilip edilemeyeceği hususunun çözülmesi gerekmektedir.

TBMM'nin 12.05.1937 gün, 991 Sayılı Yorum Kararında;

1. Memurin Yasasının 4 ncü ve 49 ncu maddelerinde yazılı olan muhili haysiyet ve namus cürümleri tabiri mutlak olup ne bu yasada ve ne de diğer yasalarda hangi cürümlerin muhili haysiyet ve namus olduğunu gösteren bir kayıt ve sarahat bulunmadığı gibi bu hususta kazai bir içtihat da bulunmamasına;

2. 2071 Sayılı yasada sayılan cürümlerin muhili haysiyet ve namus olduğunun kabulü zaruri olsa dahi bu yasada tadat edilmeyen diğer ceraim ve ef’ al muhili haysiyet ve namus mefhumu içerisine muhili haysiyet ve namus ef’ alin yalnız bu cürümlere inhisar ettirilemeyeceği tabi bulunduğuna;

3. Kanunen memnu olan ve bir suç teşkil eden her hadise esas itibariyle failin haysiyetiyle alakalı olmakla beraber muhitin ve içtimai sebeplerin tesiratına tabi olan muhili haysiyet ve namus fiillerde sebep, saik ve zaman değişmekle de telakki farkları hasıl olabileceğine göre bu nevi fiilleri vazıı kanun tayin ve inhisar ifade edecek tarzda tadat etmesi doğru olmayacağına ve binaenaleyh yasal ve inzibati bakımından suç sayılabilecek fiillerin bu amiller her zaman göz önünde bulundurularak bir neticeye varılmak üzere takdiri vaziyete bırakılması maksadı temine daha ziyade yarayacağına,

Binaen muhili haysiyet ve namus tabirinin tefsir mevzuu olamayacağına ve bu mefhumun yasal tatbiki ile mükellef olan salahiyetli mercilerin takdir ve içtihatlarına bırakılması muvafık olacağına karar verilmiştir.

Doktrinde ve yargı kararlarında gibi terimi iki şekilde yorumlanmaktadır. Birinci görüşe göre gibi sözcüğünün maddede sayılan suçlara atıf yaptığı kabul edilmekte ve yüz kızartıcı suçlar maddede sayılan suçlarla sınırlı tutulmaktadır. (Bu konudaki örnek yargı kararları: Danıştay 1.D.09.11.1983 1983/220 K.1983/260, Y.C.G.K. 09.03.1987 gün 608/107, Danıştay 5. D. E. 1987/1931, K.1989/640 AYİM 1. D. 04.04.1989, E.1988/390, K.1989/217) Diğer görüş ise dilbilgisi ve yorum kurallarını esas alarak benzer suçları da kategoriye alarak Kanundaki sayımın sınırlı olmadığını vurgulamaktadır. (Bu konudaki örnek yargı kararları:Y.C.G.K. 02.07.1996 gün 1996-3-144/171, Danıştay 10.D. E.1987/1637, K. 1989/1877, DİDDGK.nun E. 1992/117, K. 1992/118, Danıştay 5. D. 30.04.1984 E. 1981/2025, K. 1984/2038, Danıştay 5. D. 17.03.1986 E.1985/953 K.1986/308, Danıştay 5.D. 29.12.1986 E. 1986/1946, K. 1986/2547)

Öncelikle belirtmek gerekir ki 657 sayılı Kanunun 125/E-g maddesinde Devlet memurluğundan çıkarma cezası için gereken eylemin mutlaka ceza hukuku anlamında yüz kızartıcı suç olması gerekmez. Devlet Memurluğundan çıkarma için aranan ölçüt; memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı hareketlerde bulunmaktadır. Bu bentte belirtilen yüz kızartıcı hareketler kavramı 657 Sayılı Kanunun 48 nci maddesinde belirtilen yüz kızartıcı suçlardan daha geniş kapsamlıdır. Ceza Hukukunda dahi kapsamı tartışmalı olan yüz kızartıcı suçlardan daha geniş yorumlanabilecek yüz kızartıcı hareketlerin sınırı memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede olmasıdır.

Davacının bir yükümlüye isteği doğrultusunda askere erken şevkinin temin edileceğini vaat ederek karşılığında menfaat temin etmek şeklinde gerçekleşen eyleminin memuriyet sıfatıyla bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareket olarak değerlendirilmesinin verinde olup olmadığı incelenmelidir. Davacı Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında sivil memur olarak görev yapmakta 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 3, 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 10 ncu maddeleri uyarınca askeri şahıs kabul edilmektedir. Yine 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 232 ve 233 ncü maddelerinde, TSK'de görevli Devlet memurlarına uygulanacak özel kanunlar belirtilmiştir. Dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet Memurlarına Disiplin hukuku bakımından daha katı kuralların uygulanmasına yasalarca imkan tanındığı bir gerçektir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin temeli disiplin üzerine kurulmuştur. Ceza hukukunun amacı kamu düzenini, disiplin hukukunun amacı ise kurum düzenini sağlamaktır. Davacının eylemi Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin anlayışıyla tamamen zıt bir eylem olduğu gibi memuriyet sıfatıyla bağdaşmayan ve hem Türk Silahlı Kuvvetlerinde hem de Türk toplumunda tasvip edilemeyecek dolandırıcılık suçu benzeri bir davranıştır.

Sonuç olarak, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görevli bir Devlet memurunun askerlik şubesinde işlem memuru olarak yaparken bir yükümlüye isteği doğrultusunda askere erken şevkinin temin edileceğini vaat ederek karşılığında menfaat temin etmesinin memuriyet sıfatıyla bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici bir hareket olarak değerlendirilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının eyleminin, memuriyetle bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareket olarak değerlendirilerek, MSB'lığı Yüksek Disiplin Kurulunca Devlet Memurluğundan çıkarılmasında ve bu karar uyarınca birliği ile ilişiğinin kesilmesinde hukuka aykırılık olmadığı kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy