AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 390
Karar No: 2008 / 1009
Karar Tarihi: 08.10.2008

(2709 S. K. m. 72) (765 S. K. m. 64, 95, 343) (647 S. K. m. 4, 6) (1111 S. K. m. 5, 103) (1076 S. K. m. 3, 8) (1632 S. K. m. 30, 31, 131) (926 S. K. m. 50)

Davacı, 24.03.2008 tarihinde Gaziantep Nöb. İdare Mahkemesinde, 28.03.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; hakkındaki 1998 yılında meydana gelen yargılama gerekçesiyle MSB ASAL D.Bşk.lığının 25.02.2008 tarihli ve 8396 sayılı işlemi ile yedek subay olma hakkının iptal edildiğini, oysa isnat edilen sahtecilik suçundan beraat ettiğini belirterek tesis edilen işlemin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi AYİM 2.D.nin 09.04.2008 tarih ve GENSEK No:2008/1059, Esas No 2008/390 sayılı kararı ile kabul edilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması talebi ise; AYİM 2.D.nin 14.05.2008 tarih ve GENSEK No:2008/1059, Esas No 2008/390 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; yedek subay adayı statüsünde olan davacının, Gaziantep 2 nci Asliye Ceza Mahkemesinin 08.12.1998 tarihli ve 1998/661 E., 1998/1015 K. sayılı kararı ile sahte nüfus cüzdanı tanzim edip kullanmak suçundan beraatine, görevli memura yalan beyanda bulunmak suçundan ise eylemine uyan TCK’nın 64 ncü maddesi delaletiyle 343/1 gereğince üç ay müddetle hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu hapis cezasının, 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri gereğince paraya çevrilerek teciline karar verildiği ve bu kararın da 16.12.1998 tarihinde kesinleştiği, MSB.lığının 25.02.2008 tarihli işlemi ile yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 1111 sayılı Kanunun 103 ncü maddesi gereği er olarak tadil edildiği, 24.03.2008 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’ ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.

1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde; dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanların yedek subay olabileceği ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde, isteklilerin yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanları Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu belirtilmiştir.

1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. -a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, -2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar, -3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,-b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;-1.Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, -2.Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerin er olurlar. -c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, - Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır şeklinde hüküm mevcuttur.

Bu hükme göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar yedek subaylık statüsünü kazanamazlar ve dolayısıyla da yedek subay aday adayı olamazlar.

Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan husus davacı hakkındaki adli sicil kaydından silinen hırsızlık suçundan ertelenmiş cezanın Türk Silahlı Kuvvetlerinden subaylıktan dolayısıyla yedek subaylık statüsünden çıkarmayı gerektirip gerektirmediğidir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.

1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. - A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, - B) Devletin şahsiyetine karşı işlemen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. - Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. şeklinde hüküm bulunmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.

Burada gözden kaçırılmaması gereken nokta; subay olduktan sonra T.S.K.dan ayırmayı gerektirecek bir suç işleyen kişi ile, geçmişte bu nitelikte bir suç işlemiş olmasına rağmen yasal olarak geçmişteki hükmün işlenmemiş sayılması nedeni ile sabıkasız olduğu hukuk düzenince kabul edilen kişinin aynı statüde kabul edilip edilmeyeceğidir. Yasa koyucu, askerlik hizmetini Yedek Subay olarak yapacakları seçerken, 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; Yedek subay adayı olarak askere sevkinden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar şeklinde düzenleme yapmıştır. Buradaki mahkum kelimesinin, hukukun öngördüğü şartlar içinde silinmiş ve hukuken yok sayılması gereken mahkumiyetleri kapsadığını kabul etmek hukuk mantığı ile bağdaşmaz. Hem mahkumiyeti yasal olarak ortadan kaldırıp kayıtlardan çıkarmak, hem de bu mahkumiyet ortadan kalkmamış gibi sonuçlarını uygulamaya devam etmek, ceza hukukunun kanunsuz suç ve ceza olmaz, hiçbir eylem, yasanın öngördüğü cezadan başka ceza ile cezalandırılamaz prensiplerine aykırı düşer.

Davacının işlediği 765 sayılı TCK İkinci Kitap Altıncı Bap Üçüncü Fasıl Evrakta Sahtekarlık başlığı altında TCK.nun 343/1 inci maddesinde düzenlenen Kişi Hüviyet ve Sıfatına İlişkin Olarak Görevli Memura Yalan Beyanda Bulunmak suçundan hükümlülük Askerî Ceza Kanununun 30/B maddesinde yazılı TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suç ise de, mahkumiyet ertelenmiş bulunduğundan ertelenmiş hükümlülükler bu madde kapsamında bulunmamaktadır. Ancak 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesinde, sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmü ertelenmiş olsa bile Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektirmektedir. Zira 926 Sayılı Kanunun 50/d maddesi sadece görevde iken suç işleyen şahıslara uygulanmaktadır. Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanunu’nun 8/1-2 maddesi ve 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesinde ise sahtecilik suçundan ertelemeli mahkumiyet hali TSK.den çıkartılmayı gerektirdiği hüküm altına alınmış ise de, her iki yasa da, mahkumiyetin tecil edilmiş bulunması halinde deneme süresi içersinde yeniden bir suç işlenmemesi sebebiyle esasen mahkumiyetin vaki olmamış sayılması halinde dahi bu ertelemeli mahkumiyetin yedek subay olmaya engel olup olmayacağı,TSK.den çıkarma sebebi sayılıp sayılmayacağı hususları düzenlenmemiştir.

Uyuşmazlığı çözmek için, 765 sayılı TCK.nun öngördüğü tecil müessesesinin sonuçlarına değinmek gerekmektedir. Tecil, öğretide kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konmuş bir hukuki müessese olarak tanımlanmıştır. Tecilin ilk sonucu cezaların infazına engel oluşudur. Ancak tecilin esas sonucu, deneme süresinin sonunda husule gelir. Mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması sonucunu doğurur. Türk Ceza Kanununun 95/II. nci maddesi: Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur. hükmünü amirdir.

21.06.1998 yılında işlediği sahtecilik (Görevli Memura Yalan Beyanda Bulunmak) suçundan 08.12.1998 tarihinde mahkum olan ve hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemediğinden mahkumiyet kararı adli sicilden çıkartılan TCK.nun 95/II maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılan davacının, 27.09.2006 tarihinde son yoklaması yapılarak grup numarası verilmiş ve Aralık 2007 Yedek Subay Celbinde sevke tabi iken, anılan mahkumiyetin, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 25.02.2008 tarihinde uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Zira işlem tesis edildiği tarihte ( 25.02.2008 ) davacının 21.06.1998 tarihinde işlediği suçla ilgili ertelemeli 08.12.1998 tarihli mahkumiyet hükmünün üzerinden 5 yıldan fazla zaman geçmiştir ve hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır.

Hukuken vaki olmamış sayılan mahkumiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınması idari işleme hukuki geçerlik kazandırmayacağı, 926 sayılı Kanunun 50/d maddesindeki subaylıktan ayırmayı gerektiren tecilli mahkumiyet hükmünün erteleme süresi tamamlanmamış ve mahkumiyet hükmü esasen vaki olmamış sayılmasından önceki evrede deneme süresi içerisinde tesis edilecek işlemlerde esas alınabileceği sonucuna ulaşılmıştır. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, 765 sayılı TCK.nun uygulaması bakımından, mahkumiyetinden sonra şartları gerçekleştirdiği için adli sicil kaydı silinen davacının, yeniden yedek subay olma yeteneğini kazanmış olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı ………’un, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilerek bu statüde askere sevk İŞLEMİNİN İPTALİNE,


KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacının mahkum olduğu sahtecilik suçunun TSK.da subay olmayı engelleyen Askeri Ceza Kanununun 30/B ve 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi kapsamında olduğu hususunda ihtilaf bulunmamaktadır.

TSK Personel Kanunu hükümlerine göre, cezanın ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile ve hatta aynı Kanunun astsubaylıktan subay olmayı düzenleyen 109 ncu maddesinde açıkça belirtildiği gibi : ...hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar da... subaylığı engel hal olduğu açıkça belirtilmiştir. Adli Sicil Kanununun 12 nci maddesi adli sicilden kaydın silinmesi şartlarını belirtmiş, geçici 2 nci maddesinde ise Anayasanın 76 ncı maddesi ve özel kanunlarda sayılan suç ve mahkumiyetler için de istisna getirmiştir.

Davacının suçu ve mahkumiyeti mevcut mevzuat kapsamında subaylığa engel halini muhafaza ettiğinden, davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılamadık. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy