AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 377
Karar No: 2008 / 1221
Karar Tarihi: 17.12.2008

(1111 S. K. m. 41)

Davacı vekili, 25.01.2008 tarihinde Trabzon İdare Mahkemesi ve 29.01.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesi ile AYİM 3.D.nin 07.02.2008 tarih ve 2008/181 Esas, 2008/265 Karar sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar verilmesi üzerine sunduğu ve 19.03.2008 tarihinde kayıtlara giren yenileme dilekçesinde özetle; müvekkilinin askere sevk edildikten sonra Ankara Etimesgut Er Egt.Tüm K.lığında askerlik görevini yaparken topluca yapılan kan bağışı sonrasında kanında Hepatit B virüsü tespit edildiğini, hastaneye sevk edildiğinde yapılan testlerde aynı bulgulara rastlanınca 6 ay hava değişimi raporu verildiğini, hava değişimi sonucunda sevk edildiği hastanede yapılan testler sonucu aynı virüse rastlanınca hakkında askerliğe elverişli değildir kararı içeren sağlık raporu düzenlendiği için terhis edildiğini, müvekkilinin askere sevki aşamasında Bursa Nilüfer Askeri Hastanesinde yapılan sağlık muayenesi sırasında doktorun sözlü olarak rahatsızlığının olup olmadığını sorduğunda müvekkilinin sol dizinde sorun olduğunu ve askerdeyken tedavi olmak istediğini beyan etmesi üzerine doktorun ben sağlam raporu veriyorum, raporun altına itiraz şerhi koy, askerde gelir seni bulur, tedavini yaptırırsın demesi üzerine rapora itiraz şerhi koyduğunu, askerlik görevini yaptığı sırada kanında Hepatit B virüsü bulunduğu için askerliğe elverişli değildir, kararı verildiğini, ancak davalı idarece bu iki rapor arasında çelişki varmış gibi ve ilk rapora müvekkilinin koyduğu itiraz şerhini işleme koymaya çalıştığını ve müvekkili hakkında Hepatit B virüsü nedeni ile verilen raporun sanki ilk rapor üzerine yapılan itiraza bağlı olarak yaptırılan kontrol muayenesi sonucu düzenlenen rapor gibi algılandığını, ancak her iki raporun farklı sebeplerle verildiğini, kaldı ki müvekkilinin ilk rapora yaptığı itiraz üzerine henüz birinci kontrol muayenesi yapılmamış olduğu halde, ikinci raporunun 1. kontrol muayenesi gibi algılanarak, iki rapor arasında çelişki olduğu gerekçesi ile 2’nci kontrol muayenesi yaptırılmak istenildiğini, bu sebeple müvekkilinin 2’nci kontrol muayenesi adı altında yeniden hastaneye sevk edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ilgili mevzuat hükümlerine göre kontrol muayenesine sevkin ancak raporun kaybolması ya da ihbar yapılması halinde mümkün olduğunu, bu durumlar yokken müvekkilinin hakem hastaneye sevk edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkili hakkında askerliğini yaparken konulan tanı gereğince askerliğinin sonlandırıldığını, işlemlerin o tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre yapıldığını, aradan 3-4 yıl geçtikten sonra o zamanki tanının karşılığı yönetmeliğin değiştirilerek müvekkilinin tekrar askere çağrılmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek müvekkili hakkında Ankara Mevki Asker Hastanesince verilen 26.11.2007 tarihli askerliğe elverişlidir kararı içeren rapor uyarınca müvekkilinin tekrar askere alınması işleminin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir. AYİM 2.D.nin 02.04.2008 tarih ve 2008/984-377 Gensek-Karar sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ve AYİM 2.D.nin 25.06.2008 tarih ve 2008/984-377 Gensek-Esas sayılı kararı ile davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyası ile davacıya ait Araklı Askerlik Şubesinden getirilen şube dosyası içinde bulunan kayıtların incelenmesinden; 01.01.1997 tarihinde askerlik çağına giren davacının son yoklama işlemleri yapıldığı sırada Bursa Asker Hastanesi Genel Cerrahi ve Nöroloji Polikliniklerince yapılan muayenesi sonunda söz konusu hastanenin belirtilen Polikliniklerince düzenlenen 25.03.2002 gün ve 1316 sayılı çifte tabip muayenesi sonucunda düzenlenen rapor ile askerliğe elverişlidir kararı verildiği, davacının 26.03.2002 tarihli dilekçe ile söz konusu rapora itiraz ettiği, KKK.lığı Sağlık Daire Başkanlığının 25.04.2002 tarihli yazısı ile Askerliğe elverişlidir kararına itiraz eden davacının 1’nci kontrol muayenesinin yapılması için o tarihte eğitim birliğinin bulunduğu Ankara Garnizonundaki Etimesgut Hava Hastanesi Baştabipliğine sevk edilmesi gerektiğinin bildirildiği, ancak davacının eğitim birliğini müteakip tertip edildiği Diyarbakır/16 ncı Zırhlı Tug.K.lığına katılmış olması sebebiyle 1’nci kontrol muayenesi için Etimesgut Hava Hastanesi Baştabipliğine sevkinin mümkün olmadığı, bilahare davacının askerlik görevini yaptığı birliğinde yapılan kan bağışı sonrası davacının kanında Hepatit B Virüsü bulunduğunun tespiti üzerine yapılan tetkikleri sonucunda Diyarbakır Mevki Asker Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 03.07.2002 tarih ve 2944 sayılı rapor ile Hepatit B Virüs Taşıyıcısı teşhisi ile 6 ay hava değişimi kararı verildiği hava değişimi süresi sonunda kontrol muayenesi için müracaat ettiği aynı hastanede yapılan muayene ve tetkikler sonucu aynı hastane sağlık kurulunca düzenlenen 10.01.2003 tarih ve 178 Sayılı raporu ile Hepatit B Virüs Taşıyıcısı (Serolojik olarak 6 ayı geçen süredir) teşhisi ile askerliğe elverişli değildir kararı verildiği, bu karar üzerine davacının terhis edildiği, ancak davalı idarece, davacının Hepatiti B Virüs Taşıyıcısı teşhisi ile hakkında askerliğe elverişli değildir kararı içeren sağlık kurulu raporunun, davacının hakkında son yoklama aşamasında verilen askerliğe elverişlidir kararı içeren çifte tabip raporuna yaptığı itiraz üzerine, gönderildiği 1 nci kontrol muayenesi sonucu düzenlenen rapor olarak değerlendirildiği ve her iki rapor arasında tanı ve karar yönünden farklılık bulunduğu gerekçesi ile çelişkinin giderilmesi için davacının 2 nci kontrol (hakem) muayenesine sevk edilmesi gerektiği düşünülerek davacının bu sefer 2 nci kontrol muayenesine sevk edildiği, Araklı Askerlik Şube Bşk.lığının 20 Kasım 2007 tarihli yazısı ile ikinci kontrol muayenesi için davacının sevk edildiği Ankara Mevki Asker Hastanesi Baştabipliğinin 26 Kasım 2007 tarih ve SAG: 9037-4541-07/9922 Sayılı Askerliğe Elverişlidir, Komando Olamaz kararı içeren çifte tabip muayenesi sonucu rapor düzenlendiği, davacının bu rapora istinaden kalan askerlik süresini tamamlamak üzere birliğine sevk edildiği, davacı vekilince bu rapora itiraz edilmesi üzerine yapılan incelemede iş bu raporun sağlık kurulu işlemi yapılmadan çifte tabip muayenesi yapılarak davacı hakkında karar verilmiş olması ve raporun verildiği tarihte yürürlükte olan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre karar verilmesi gerekirken, şu anda yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine göre karar verildiğinin anlaşılması nedeniyle davacının ikinci kontrol muayenesi için GATA Hastanesi Baştabipliğine sevki amacıyla halen arandığı anlaşılmaktadır.

TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin 2’nci Bölüm Kontrol Muayenesi başlıklı 3 ncü maddesi;

a) Onay makamları, sağlık kurullarının düzenlediği raporları yeterli bulmazsa veya ilgili kişi rapor kararına kendisine bildirim tarihinden geçerli olmak üzere 30 gün içerisinde karşı girişimde bulunursa, ya da ilgili için bildirim (ihbar) yapılırsa başka bir askeri hastanede muayenesi yapılır.

b) Rapora itiraz bir üst makama yapılır.

Askeri öğrenci adaylarının sağlık kurul muayenesi sonucunda tanzim edilecek rapora itiraz, ön rapor tarihinden itibaren 7 gün içerisinde şahsen ilgili kuvvet sağlık daire başkanlıklarına yapılır.

c) Kontrol muayenesi raporunu muayeneye sevk eden makam onaylar.

d) Eğer ilk alınan sağlık kurulu raporu ile kontrol muayenesi sonucu alınan rapor arasında tanı ve karar bakımından bir ayrılık yoksa bu rapor, sevk eden makam tarafından onaylanır. Onaylanan bu rapor kararına karşı ilgili şahısça yapılacak hiçbir girişim kabul edilemez hükmüne amirdir.

Kontrol muayenesinin hangi hallerde yapılabileceğini düzenleyen yukarıdaki Yönerge hükümlerine göre, onay makamlarınca, sağlık kurullarının düzenlendiği raporların yeterli görülmemesi, ilgili kişinin söz konusu rapora itiraz etmesi ve ilgili için ihbar yapılması hallerinde kontrol muayenesinin yapılabileceği belirtilmiştir. Başka bir anlatımla Yönergede belirtilen bu sebepler dışında ilgilinin kontrol muayenesine gönderilmesi mümkün değildir.

Davacının son yoklama aşamasında yapılan muayenesinde Bursa Asker Hastanesi Baştabipliğince düzenlenen 25 Mart 2002 tarihli nörolojik ve genel cerrahi polikliniğince düzenlenen rapora, ayağından rahatsız olduğu gerekçesiyle itiraz ettiği anlaşılmaktadır. Yönergenin açık hükmü uyarınca davalı idarece yapılması gereken davacı hakkında çifte tabip tarafından düzenlenen ve askerliğe elverişlidir kararını içeren bu rapora itiraz edilmiş olması sebebiyle, söz konusu raporda yer alan tanı ve karar yönünden birinci kontrol muayenesi yaptırılarak, davacının nörolojik ve genel cerrahi yönünden askerliğe elverişli olup olmadığı yönünde yeni bir kurul raporu aldırılmasıdır. Esasen davalı idarece davacının en başta kontrol muayenesine sevk edilmesinin amacıda budur. Ancak eğitim birliğinde bulunduğu sırada kontrol muayenesinin yapılması mümkün olmayan davacının tertip edildiği birliğinde, yapılan kan bağışında ortaya çıkan yeni ve önceki raporda belirtilen teşhis ile ilgisi bulunmayan Hepatit B Virüsü taşıdığının anlaşılması sebebiyle hakkında Diyarbakır Askeri Hastanesi sağlık kurulunca düzenlenen 10 Ocak 2003 tarih ve 178 Sayılı raporla askerliğe elverişli değildir kararı verilerek terhis edilmiştir. Davacı hakkında düzenlenen bu son raporda konulan teşhisin ve kararın, davacının itiraz ettiği çifte tabip raporunda yer alan tanı ile bir ilgisi olmayıp, tamamen farklı ve yeni bir rahatsızlıktır. Davalı idarece ilk rapora davacının itirazı üzerine başlatılan birinci kontrol muayenesinin yaptırılması süreci devam ederken, söz konusu askerliğe elverişli değildir kararlı raporun intikal etmesi üzerine, iş bu rapor, birinci kontrol muayenesi kapsamında yapılan muayene sonucu düzenlenen rapor olarak algılanarak, davacı hakkında askere sevk aşamasında düzenlenen ve bu raporla hiçbir ilgisi bulunmayan 25 Mart 2002 tarihli rapor ile kıyaslanıp, her iki rapor arasında çelişki bulunduğu gerekçesi ile davacının 2 nci kontrol muayenesine sevki gerektiği değerlendirilerek bu yönde işlem tesis edilmiştir.

Davacı hakkında Diyarbakır Asker Hastanesince düzenlenen ve askerliğe elverişli değildir kararı içeren 10.01.2003 tarih ve 178 sayılı rapor yönünden kontrol muayenesi yaptırılmasını gerektirecek Yönergede belirtilen şartlar tahakkuk etmemiştir. Davalı idarece bu raporun yeterli bulunmadığı beyan edilmemekte ve böyle bir sebep ileri sürülmemektedir. Davacı tarafından bu rapora itiraz edilmemiştir ve söz konusu raporun hukuka aykırı olarak düzenlendiği yönünde bir ihbar ya da şikayette bulunmamaktadır. Bu durumda, davalı idarece, davacı hakkında düzenlenen askerliğe elverişli değildir kararı içeren sağlık kurulu raporunun doğruluğunu tespit için kontrol muayenesi yaptırmasının hukuki mesnedi bulunmamaktadır.

Yukarıda belirtildiği gibi davacının itiraz etmiş olması sebebiyle kontrol muayenesi yaptırılması gereken sağlık raporu davacının askere sevki aşamasında düzenlenen askerliğe elverişli değildir kararı içeren Bursa Asker Hastanesi Baştabipliğince düzenlenen 25.03.2002 tarihli çifte tabip raporudur. Bu rapor bakımından da davacının ilgili raporda nörolojik ve genel cerrahi yönünden konulan teşhis ve karar yönünden kontrol muayenesi yapılabilecektir. Çünkü davacının askerliğe elverişli değildir kararını gerektiren rahatsızlığı, önceki rapordaki tanıdan tamamen farkı ve yeni bir rahatsızlıktır.

Açıklandığı şekilde, davacının itiraz etmiş olması sebebiyle kontrol muayenesi yaptırılması gereken rapor ile askerliğe elverişli değildir kararı içeren Diyarbakır Asker Hastanesince düzenlenen rapor tamamen bir birinden farklı ve tanı ve karar yönünden bağımsız raporlar olup, davacı hakkında Hepatit B Virüs taşıyıcısı teşhisi ile askerliğe elverişli olmadığı kararı içeren rapor, birinci rapora davacının itirazı üzerine yaptırılan 1 nci kontrol muayenesi sonucu düzenlenen rapor da değildir.

Bu aşamada davacı hakkında düzenlenen Hepatit B Virüs taşıyıcısı teşhisi ve askerliğe elverişli değildir kararı içeren raporun kontrol muayenesinin yaptırılması için Yönergede aranan şartlar bulunmadığından söz konusu sağlık kurulu raporu yönünden terhis edilmiş olan davacının yeniden Kontrol muayenesine sevk edilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Davacı hakkında Bursa Asker Hastanesi Baştabipliğince düzenlenen 25.03.2002 tarihli askerliğe elverişlidir kararı içeren çifte tabip tarafından düzenlenen sağlık raporuna davacı tarafından itiraz edilmiş olması sebebiyle Yönergenin açık hükmü gereği davalı idarece birinci kontrol muayenesi yaptırılması gerekir ise de; davacı hakkında Hepatit B Virüsü taşıyıcısı teşhisi ile askerliğe elverişli olmadığı yönünde karar verilmiş olduğundan, başka bir sebebe dayanarak hakkında askerliğe elverişli değildir kararı verilmiş ve karar uyarınca terhis edilmiş olan davacının, yaptırılacak kontrol muayenesinde nörolojik ve genel cerrahi yönünden askerliğe elverişli olduğuna karar verilmiş olsa bile bu kararın hakkında başka bir sebeple askerliğe elverişli olmadığına karar verilen davacının statüsünü ve askerliğe elverişlilik durumunu etkilemeyeceği değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak, Diyarbakır Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 10.01.2003 tarih ve 178 sayılı raporu ile Hepatit B Virüsü taşıyıcısı teşhisi ile askerliğe elverişli değildir kararı verilen davacının bu rapor yönünden kontrol muayenesine sevk edilmediği, davacının itiraz etmiş olması nedeniyle Bursa Asker Hastanesince düzenlenen 25.03.2002 tarihli askerliğe elverişlidir kararlı çifte tabip raporu yönünden yaptırılacak birinci kontrol muayenesi sonucu davacı hakkında nörolojik ve genel cerrahi yönünden askerliğe elverişli olduğu yönünde Sağlık Kurulu Raporu düzenlense bile Hepatit B Virüsü taşıyıcısı olması sebebiyle intaniye hastalıkları yönünden davacının askerliğe elverişli olmadığı yönünde hakkında verilen kararın sıhhatini etkilemeyeceği, bu durumda davacının yeniden askere sevk edilmesi işleminin hukuki temelinin bulunmadığı ve dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı …’in yeniden askere alınma işleminin İPTALİNE,


KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı hakkında Diyarbakır Asker Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 10.01.2003 tarih ve 178 sayılı rapor ile askerliğe elverişli değildir kararı verildiği, raporun onaylanmadığı ve geçici terhis edilen davacının kontrol muayenesi için aramalara rağmen bulunamadığı ve nihayetinde yakalanarak Ankara Mevki Asker Hastanesine sevk edildiği ve yapılan muayene neticesinde Hepatit B Virüs Enfeksiyonu teşhisi ile Askerliğe Elverişlidir, Komando Olamaz kararını içerir 26.11.2007 tarihli raporun düzenlendiği, davacının avukatının bu rapora itiraz etmesi üzerine yapılan inceleme sonucunda TSK Sağlık K.lığının 08.02.2008 tarihli yazısı ile, Ankara Mevki Asker Hastanesi Baştabipliğince sağlık kurulu işlemi yapılmadan çift tabip muayenesi ile hakkında karar verildiği ve raporun verildiği tarihte yürürlükte olan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre karar verilmesi gerekirken şu anda yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine göre karar verildiği (davacının zamanında sevke riayet etmemesi nedeniyle, kendi iradesi sonucu, yönetmelik değişikliğinden doğan yeni uygulamaya tabi olmuştur) anlaşılmaktadır.

Her ne sebeple olursa olsun, muayeneleri neticesinde askerliğe elverişli olup olmadığı bakımından bir şüphe doğmuş olan davacının 10.01.2003 tarihli askerliğe elverişli değildir raporundan sonra raporu onaylanmadan 21.04.2003 tarihinde kontrol muayenesine sevk edildiği, kesintisiz süren bir işlemin söz konusu olduğu, davacı için doğmuş olan bir haktan da söz edilemeyeceği, davacının ısrarla sevke uymaması neticesinde arandığı, yani onaylı olmayan, hukuken var olmayan bir rapor neticesinde geçici terhisli olarak bulunduğu, raporun onaylanmış ve geçerli bir rapor olarak kabul edilemeyeceği, sayın çoğunluk kararı ile rapor onay makamı yerine geçilmiş olduğu, tüm bu sebeplerle davacının 2nci kontrol muayenesinin yeniden yapılması maksadıyla GATA’ya sevk edilmesi gerektiği, bu muayene esnasında davacının önceki yönetmelik çerçevesinde askerliğe elverişli olup olmadığı anlaşıldıktan sonra davada karara varılmasının gerektiği düşüncesinde olduğumdan, aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmadım.17.12.2008 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy