AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 184
Karar No: 2008 / 948
Karar Tarihi: 17.09.2008

(2709 S. K. m. 72) (2911 S. K. m. 28) (4616 S. K. m. 1) (3682 S. K. m. 8) (5352 S. K. Geç. m. 2) (1076 S. K. m. 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (1632 S. K. m. 30, 31) (926 S. K. m. 50) (Yedek Subayların Hizmet Süreleri ile Erbaş Ve Erler İçin Muvazzaflık Hizmet Süresinin Tespitine İlişkin Karar m. 1)

Davacı vekili, 10.01.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü kanununa muhalefet etmek suçundan 1 yıl 6 ay hapis ve 1.290.000 TL. ağır para cezası ile cezalandırılan davacının 4616 sayılı yasadan faydalandığını, AYİM kararlarında da belirtildiği şekilde davacının yedeksubay adayı statüsünden çıkarılarak er olarak sevk edilmesi işleminin hukuka aykırı olması sebebiyle iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması talepleri AYİM 2 nci Dairenin 13.02.2008 tarih ve Gensek No.:2008/149, Esas No.:2008/184 ve 16.04.2008 tarih ve Gensek No.:2008/149, Esas No.:2008/184 sayılı kararları reddedilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; 1972 doğumlu olan davacının 2007/04 grup numarası ile yedeksubay aday adayı olarak askerlik kararının aldırıldığı, yapılan arşiv araştırması neticesi Konya 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.06.1999 tarih ve E:1997/1038, K:1999/439 sayılı kararı ile izinsiz toplantı ve gösteri yürüyüşü yapmak ve yürüyüşü dağıtmak isteyen görevlilere mukavemet suçundan 2911 sayılı yasanın 28/son maddesi gereği 1 yıl 6 ay hapis ve 1.290.000 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün Yargıtay 8.C.D.nin 29.06.2000 tarih ve 2000/10792 E. sayılı kararı ile kesinleştiği, Konya 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.01.2001 tarih ve Müt.No:2001/29 sayılı kararı ile 4616 sayılı yasanın 1/2 nci maddesi gereği şartla salıverilmesine karar verildiği, Konya 2.Asliye Ceza Mah.nin 02.10.2007 tarih ve Müt.No:2007/162 sayılı kararı ile 3682 sayılı yasanın 8 ve 5352 sayılı Yasanın geçici 2/2 nci maddeleri gereğince verilen cezanın adli sicil (arşiv) kayıtlarından çıkarılmasına karar verildiği, bu mahkumiyet hükmü nedeniyle yedeksubay adayı statüsünden çıkarılan davacının 16.11.2007 tarihli dilekçe ile idari müracaatta bulunduğu, davalı idarenin 26.11.2007 tarihli yazısı ile talebin reddedildiği, bu ret kararının davacıya hangi tarihte tebliğ edildiği tespit edilememekle birlikte 10.01.2008 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nda düzenlenmiştir.

1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilmekte ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş - er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanları Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Bakanlar Kurulunun 23 Haziran 2003 tarih ve 2003/5795 sayılı kararı gereğince, 15 Temmuz 2003 tarihinden geçerli olmak üzere silah altındaki yükümlüleri de kapsayacak şekilde askerlik hizmetinin erbaş ve erler için 18 aydan 15 aya, yedek subaylar için 16 aydan 12 aya indirilmesine karar verilmiş olup bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 12 ay olarak belirlenmiş olup yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 12 aylık sürenin yarısı olan 6 aydır. Bu kapsamda 6 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri aynı Kanunun 5 nci maddesi gereğince 15 ay olacaktır.

1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. -a)1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, - 2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar, - 3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, - b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; - 1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, - 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar. - c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, - Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır hükmü öngörülmüştür.

Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. - A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, - B) Devletin şahsiyetine karşı işlemen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, - Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. Aynı Kanunun 31 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın- A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, - B) Subay, Astsubay, Uzman Jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almıştır.

926 sayılı TSK. Personel Kanunu’nun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kulana, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar ve mevzuat hükümlerine göre davacının işlemiş olduğu suçtan dolayı aldığı 1 yıl 6 ay süreli mahkumiyet kararının 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 4551 sayılı Yasayla değişik 30/A maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, yedek subay ve dolayısıyla yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlandığı altı aylık kısa dönem er olarak askerlik hizmetini yapmasına engel teşkil ettiği için 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 5/1 nci maddesinde belirtilen süre kadar askerlik hizmeti yapmak üzere davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilme işleminin tüm unsurları ile hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davacı vekili davacının 4616 sayılı Dava ve Cezaların Ertelenmesi Yasasından faydalanarak ceza infaz edilmeden ve ceza evine hiç girmeden cezasının ertelendiğini ve 4616 sayılı yasaya göre infaz bitim tarihi olan 31.01.2002 tarihine kadar bir suç işlemediğini 4616 sayılı yasanın bir tür af niteliğinde olduğunu ve hiç cezaevine girmeyen davacının cezasının yok hükmünde olması gerektiğini iddia etmiş ise de; davacı hakkındaki mahkumiyet hükmünün Yargıtay’ca onanarak kesinleştiği, 4616 sayılı Kanun gereğince davacının mahkumiyet hükmünün değil cezasının infazının ertelendiği, dolayısıyla davacı hakkındaki mahkumiyet hükmünün ortadan kalkmadığı, tesis edilen işlemin bu yönüyle de hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle,

Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy