AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 141
Karar No: 2008 / 909
Karar Tarihi: 24.09.2008

(2709 S. K. m. 125) (657 S. K. m. 68, 74) (Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelik m. 2)

Davacı, 22.01.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 22.09.2006 tarihinde J.Gn.K.lığı Maliye Bşk.lığı bünyesinde uzman sivil memur olarak göreve başladığını, ancak göreve başladıktan çok kısa bir süre sonra uzman adı altında çalışmakta olduğu kadronun Devlet Personel Başkanlığınca (A) Grubu Kadrolar arasında sayılmadığı ve mali ve özlük haklarının ise diğer kurumlarda uzman olarak çalışanlara göre son derece düşük olduğunu fark etmesi üzerine kariyer mesleklerine yönelik sınavlara girmeye başladığını, bu tarihten itibaren kamuda (A) Grubu Kadroda çalışmak amacıyla girdiği sınavlardan Mly.Bak.lığı Gelir İdaresi Bşk.lığı Vergi Denetmeni Yardımcılığı sınavını, Mly.Bak.lığı Gelir İdaresi Bşk.lığı Gelir Uzmanlığı Yardımcılığı sınavını kazanmasına rağmen mülakat sınavlarında elendiğini, ancak mezun olduğu okul itibarıyla kamuda bir kariyer mesleği edinebilmek için açılan sınavlara başvurmaya devam ettiğini, zira istisnai sivil memurluk dışında çalışanlarına kariyer olanağı sağlamayan, yabancı dil eğitimi vb. hizmet içi kurs ve programlara bir takım basit bilgisayar programları hariç olmak üzere sivil memur kontenjanı ayırmayan J.Gn.K.lığının sivil memur personel politikasında herhangi bir değişiklik görmemesi ve sınavlarda almış olduğu yüksek puanlar nedeniyle Mly.Bak.lığı Muhasebat Genel Müdürlüğünce Kamu Personel Seçme Sınavı 43 puan türünden, başvuranlar arasından en yüksek puanlı ilk 200 kişinin yazılı sınavına çağrılıp yazılı sınavı geçen adayların daha sonra sözlü mülakata tabi tutularak aldığı 50 kişilik Muhasebe Uzman Yardımcılığı sınavında, 06.10.2007 tarihinde yazılı sınavında, 01.11.2007 tarihinde de sözlü mülakat sınavında başarılı olduğunu, Uludağ Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi mezunu olarak kariyer nitelikli bir görev olan Muhasebe Uzman Yardımcılığı sınavını kazanması ve mali ve özlük haklarının çok daha iyi olması ve ayrıca istediği alanda çalışması sayesinde maddi ve manevi varlığının gelişmesine olumlu katkı sağlaması ve kamu hizmetinden doğan faydanın artacak olması nedeniyle kurum değiştirme talebinin uygun görüleceğini zannettiğini, ancak Maliye Bak.lığı Muhasebat Gn.Md.lüğünün 29.11.2007 gün ve B.07.0.MGM.0.03-01.02.T sayılı Muvafakat konulu yazısına, J.Gn.K.lığının 11.12.2007 gün ve PER:4310-299-07/Mrk.D.Svl.Me.ve İşçi Tyn.Ş.(418554) sayılı cevabi yazısı ile Kurumunuz bünyesinde açılan Muhasebe Uzman Yardımcılığı sınavında başarılı bulunması nedeniyle nakli talep edilen J.Gn.K.lığı Maliye Bşk.lığı emrinde Mali Kontrol Uzmanı olarak görevli Svl.Me…………..’ın J.Gn.K.lığı birlik, karargah ve kurumlarındaki uzman personel ihtiyacı nedeniyle, naklen atanmasına muvafakat verilmesinin uygun görülmediği şeklinde cevap verildiğini, tesis edilen bu işlemin hukuka aykırı olduğunu, davalı idarenin, J.Gn.K.lığının çeşitli kadrolarında istihdam edilmekte olan pek çok personeline muvafakat vermek suretiyle başka kurumlarda çalışma fırsatı verdiğini, bu kapsamda …………….’ün RTÜK’e, ………… ve ……………’ün MEB.lığına, kurumda psikolog kadrosunda çalışan tek uzman olmasına karşın ………………’ün ismini tepit edemediği başka bir kuruma, …………….’ın TRT’ye, ……………’in Güçlükonak İlçe Nüfus Md.lüğüne, Av…………..’ın Bağ-Kur’a Av…………’in İstanbul Hazine Avukatlığına, Av……………’ün İstanbul Hazine Avukatlığına naklen atamasının yapıldığını, uzman personele duyulan ihtiyaç gerekçesi ile şahsına muvafakat verilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu, zira idarece her zaman KPSS ile eleman temin edilebileceği gibi sonradan açık öğretim vb. üniversiteleri bitiren mevcut lise mezunu personelini de görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavına tabi tutmak suretiyle boşalan kadroların doldurulma imkanı bulunduğunu, ayrıca yakın zamanda yapılacak Sivil Memur (Uzman) alımları için görev yaptığı şube için gerekli personel ihtiyacının bildirildiğini, Temmuz ayında da Mali Kontrol Astsubayı olarak Mali Kontrol Şube’ye yapılacak atama ile yaptığı görevin sürekliliğinde bir aksama olmayacağını belirterek dava konusu muvafakat verilmemesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM 2.D.nin 12.03.2008 gün ve 2008/245 Gensek, 2008/141 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması talebi üzerine, AYİM 2.D.nin 30.04.2008 gün ve 2008/245 Gensek, 2008/141 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması isteminin kabulüne karar verilmiştir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; J.Gn.K.lığı Maliye Bşk.lığı emrinde Mali Kontrol Uzmanı olarak görev yapmakta olan davacının, Mly.Bak.lığı Muhasebat Gelir Md.lüğü Muhasebe Uzman Yardımcılığı giriş sınavının, 06.10.2007 tarihinde yapılan yazılı sınavında, 30-31 Ekim-01 Kasım 2007 tarihlerinde de sözlü sınavında başarılı olduğu, bunun üzerine Maliye Bak.lığı Muhasebat Gn.Md.lüğünün 29.11.2007 gün ve B.07.0.MGM.0.03-01.02.T sayılı Muvafakat konulu yazısı ile J.Gn.K.lığından davacının naklen atanmasına muvafakat verilmesi talebinde bulunulduğu, J.Gn.K.lığının 11.12.2007 gün ve PER:4310-299-07/Mrk.D.Svl.Me.ve İşçi Tyn.Ş.(418554) sayılı cevabi yazısı ile J.Gn.K.lığı birlik, karargah ve kurumlarındaki uzman personel ihtiyacı bulunduğundan bahisle davacının naklen atanmasına muvafakat verilmemesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Devlet Memurlarının bir kurumdan diğerine nakillerine ilişkin usul ve esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74 ncü maddesinde yer alan Memurların, bu Kanuna tabi kurumlar arasında kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 nci maddede ki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür hükmü ile düzenlenmiştir.

Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların muvafakatının gerektiği açıktır. Dava konusu olayda, davacının kurumlar arası nakli için Maliye Bakanlığının muvafakatının bulunduğu fakat davalı İçişleri Bakanlığınca muvafakatın verilmediği görülmektedir. 657 Sayılı Kanunun 74 nci maddesi gereği davalı idarenin davacının kurumlar arası nakli için muvafakat verip vermeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu ortadadır. Ancak idareye tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, takdir yetkisinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey yararı gözetilerek kullanılması gerekir.

İdare, işlem ve eylemlerini yaparken kişi yararı ve kamu yararını göz önünde bulunduracak, yasal sınırlar içerisinde takdir hakkını bu amaçları gerçekleştirmek amacı ile kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, atamaya yetkili makam hukuka uygun hareket etmiş olsun. Şu halde, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu hukuka uygunluk denetimi açısından önem arzetmektedir.

Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle yüksek mahkemelerce olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dava konusu olayda davalı idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullanıp kullanmadığının tespiti için davacının çalıştığı kadro ve ihtiyaç durumu bu kadroya atanacak kişilerde aranacak nitelikler, davacının atanmayı talep ettiği görev ile halen yaptığı görevin davacı yönünden karşılaştırılmasının yapılması gerekmektedir.

Naklen atama hususunda, açıkça engel bir halin bulunmaması durumunda gerek AYİM’in, gerekse genel idari yargının yerleşik içtihatları, personelin hiyerarşik ve özlük hakları bakımından daha üst göreve atanmasında kural olarak idarenin muvafakat vermesi gerektiği yönündedir. Davacı halen J.Gn.K.lığı Maliye Başkanlığı emrinde Mali Kontrol Uzmanı olarak görev yapmakta olup, davacının sınav sonucunda kazandığı Maliye Bakanlığı Muhasebat Gn.Md.lüğü Muhasebe Uzman Yardımcılığı kadrosunun, Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmeliğinin 2nci maddesinde belirtilen (A) grubu kadrolardan olduğu, halen görev yapmakta olduğu Mali Kontrol Uzmanı kadrosunun ise (B) Grubu kadro olduğu, davacının açılan sınavlarını kazandığı Muhasebe Uzman Yardımcılığı görevinin, gerek özlük hakları ve gerekse mesleki kariyer açısından halen çalıştığı Mali Kontrol Uzmanlığı görevine göre daha önü açık bir görev olduğu, öte yandan idarece davacıya muvafakat verilmesi durumunda yerine personel temin edilebileceği, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; davacıya muvafakat verilmemesi işleminde takdir yetkisinin kamu yararı ile birey yararı dengesi gözetilerek, objektif kriterlere göre kullanıldığı söylenemeyeceğinden tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacı ………….’ın naklen atama talebine muvafakat verilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,


KARŞI OY GEREKÇESİ

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun İdari Davalar ve Yargı Yetkisinin Sınırı bölümü madde 21’in, 2’nci fıkrasında, idari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. denmektedir.

Devlet memurlarının, bir kurumdan diğerine nakillerine ilişkin usul ve esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74’ncü maddesinde yer alan Memurların, bu Kanuna tabi kurumlar arasında kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68’nci maddede ki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür hükmü ile düzenlenmiştir. Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların muvafakati gerektiği açıktır. Dava konusu olayda, davacının kurumlar arası nakli için davalı İçişleri Bakanlığınca muvafakatin verilmediği görülmektedir. 657 Sayılı Kanunun 74’ncü maddesi gereği davalı idarenin davacının kurumlar arası nakli için muvafakat verip vermeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu ortadadır. Bu takdir hakkının yerinde kullanıldığını değerlendirmekteyiz. Şöyle ki; davacı Jandarma Genel komutanlığındaki görevine 22.09.2006 tarihinde başlamıştır. 29.11.2007 tarihli yazı ile de naklen atama için muvafakat istenmiştir. 14 ay civarındaki bir çalışma sonucu, böyle bir talebin yapılması şu açılardan hukuka uygun değildir.

a. Jandarma Genel Komutanlığındaki %42 oranındaki eksik kadronun da tamamlanamamasına yol açan bu uygulama ile, Jandarma Genel Komutanlığında çalışanlar da, eksik kalacak personel nedeniyle, daha fazla performans göstermek zorunda kalmakta, o kurumda çalışanların da hakkının gasp edilmesine neden olmaktadır. Kaldı ki, aynı kadroya yeni personel alımı için geçecek sürecin yanı sıra yeni dönemde alınabilecek personel kontenjanının da bir kişi eksilmesine yol açılmaktadır. Bu husus, kadro eksiği nedeni ile yoğun çalışan personelin moral motivasyonunu da menfi etkileyecektir.

b. Davacının Jandarma Genel Komutanlığında İşgal ettiği kadro, Diğer devlet kurumlarına geçiş yapabilmek için bir atlama taşı mıdır? Bu uygulama, idarenin ihtiyacı olan personeli sağlayamamasına ve ayrıca bu işe girebilecek diğer adayların hakkının ihlal edilmesine yol açacaktır. Bir vatandaşa böyle bir ayrıcalık tanınması, tüm başvuru sahiplerine yapılmış adil olmayan bir uygulama da olacaktır. Burada kişi yararı ve kamu yararı arasında bir denge tesis edilmediği gibi, geniş anlamda kamunun bir parçası kabul edebileceğimiz tüm başvuru sahiplerinin hakkına tecavüz de mevcuttur. Davacı, kendisine sağlanmasını istediği ayrıcalıkla, her iki kurumda 2 ayrı kişinin işe girmesini de engellemiş olmaktadır.

c. Sınavları kazanabilecek kadar yetenekli olduğunu gösteren davacının, işe girişte Jandarma Genel Komutanlığındaki kadronun niteliğini bilmediğini beyan etmesi de manidardır. Kaldı ki, bir işte çalışmak istemeyen devlet memurları için istifa müessesesi de her zaman mevcuttur. İstifa müessesesi, kendi memnuniyetsizliğini başkalarının sahip olabilecekleri hakları çiğneyerek elde etmekten daha doğru bir yol olarak gözükmektedir.

Davacının başka bir kuruma nakli için muvafakat verilmemesi işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırılık içermediğini, takdir hakkının kişisellikten, keyfilikten uzak, tamamen kamu yararı gözetilerek, yerinde kullanıldığını düşünüyorum. İdarenin subjektif davrandığını gösteren bir menfi örnek olmadığını da göz önüne alarak, takdir hakkının objektif kullanılmadığını öngören işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk kararına katılmadım. 24.09.2008 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy