AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 136
Karar No: 2009 / 398
Karar Tarihi: 08.04.2009

(2709 S. K. m. 125)

Davacı vekili, 14.01.2008 tarihinde Malatya Bölge İdare mahkemesinde, 22.01.2008 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının, 02.10.2006 tarihinde askerlik şubesinden sevk edilerek 13.12.2006 tarihinde ise usta birliği olarak Artova İlçe J.K.lığında askerlik görevine devam ettiği sırada 26.09.2007 tarihinde GATA. Sağlık Kurulunun 3647 sayılı kararı ile B/55 F-1 askerliğe elverişli değildir. raporu verilmek suretiyle terhis edildiğini, davacının rahatsızlığının doğuştan olup askerlik sırasında olmadığını, askerlik görevinden önce de muayene esnasında da mevcut olduğu halde yapılan askerlik muayenesinde askerliğe elverişlidir raporu verildiği için askerlik görevini yapmak zorunda kaldığını, davacının yaşamının en verimli döneminde rahatsız olmasına ve askerliğe elverişli olmamasına rağmen askerliğe elverişlidir raporu verilmek suretiyle askere alındığını, davacının 22.10.2007 tarihinde maddi tazminat talebi ile davalı idareye müracaat ettiğini, davacıya 14.11.2007 tarihinde tebliğ edilen 05.11.2007 tarihli cevabi yazı ile; 02.10.2000 tarihinde Malatya 200 Yt.Ks.Hst.Bştbp.liğince yapılan muayenesinde hakkında Askerliğe Elverişlidir kararı verildiğini, verilen bu karara itirazda bulunulmadığını, bakaya olarak aranmakta iken 02.10.2006 tarihinde birliğine sevk edildiğini ve şevki esnasında da rahatsızlığını beyan etmediğini, son yoklama ve şevki esnasında rahatsızlığı nedeniyle askeri hastaneye sevk talebinin olmadığını, askerlik şubesince yapılan işlemlerin mevcut mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği belirtilerek talebinin reddedildiğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek söz konusu askere alma işlemi nedeniyle davacının uğradığı maddi zararların (toplam 8.000,00 YTL.) yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 01.01.2000 tarihinde askerlik çağma giren davacının, son yoklaması esnasında sevk edildiği Malatya Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 04.10.2000 gün ve 25409 sayılı raporu ile askerliğe elverişli olduğuna karar verildiği, bakaya olarak aranmakta iken Malatya Askerlik Şb. Bşk.lığınca 02.10.2006 tarihinde 6 ncı J.Komd. Er Eğt. A.K.lığı emrine sevk edildiği, Artova İlçe J.K.lığı emrinde görev yaptığı sırada sevk edildiği GATA. Sağlık Kurulunun 26.09.2007 gün ve 3647 sayılı raporu ile Hormonal Fonksiyon Bozukluğu Yapmış Sağ İnmemiş + Sol Atrofık Testis + Dıognastik Laparoskopi Op.lusu tanısı ile B/55 Fİ Askerliğe Elverişli Değildir. kararı verilmesi üzerine terhis edildiği, davacının maddi tazminat istemi ile yapmış olduğu 22.10.2007 tarihli başvuruya davalı idarece 05.11.2007 tarihli cevabi yazı ile olumsuz cevap verilmesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinde doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem açısından doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur.

Davacı vekili dava dilekçesinde davacının rahatsızlığın askere başlamadan önce de mevcut olduğunu ve son yoklama esnasında gereği gibi muayene edilmesi durumunda bu hususun tespit edilebileceğini, buna rağmen davalı idare tarafından son yoklama esnasında gerekli muayene yapılmayarak, davacıya askerliğe elverişli bulunmadığı halde gereksiz yere askerlik hizmeti yaptırıldığını iddia etmektedir.

Dava konusu uyuşmazlık davacının askerliğe elverişli olmadığı halde davalı idarece son yoklama esnasında yeterli muayene yapılmadığı için bu durumunun tespit edilmemesi sonucu, sağlık nedenleri sebebiyle askerlikten muaf tutulması gerekirken, muaf tutulmamasından kaynaklanmaktadır.

Son yoklaması sırasında askerliğe elverişli olduğuna karar verilerek askerliğine karar alman ve askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek üzere eğitim birliğine sevk edilen davacının askerlik yükümlülüğünü yerine getirdiği esnada hakkında düzenlenen GATA. Sağlık Kurulunun 26.09.2007 gün ve 3647 sayılı raporu ve GATA As.Tıp.Fak.Dek.Eğitim Hastanesi Bştbp.liğinin Nisan 2008 gün ve ÜRD.AD.: 8010-789-08/1573 sayılı yazısı dikkate alındığında davacının askerliğe elverişsizliğine sebep teşkil eden rahatsızlığının doğuştan olan bir rahatsızlık olduğu anlaşılmıştır. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 28 nci maddesi gereğince idarece, son yoklama sırasında yükümlülerin askerliğe elverişli olup olmadıklarının tespit edilmesi ve askerliğe elverişli olmayanların asker edilmemeleri gerekmektedir. Davacı başlangıçtan itibaren askere elverişli olmamasına rağmen 02.10.2006-26.09.2007 tarihleri arasında askerlik hizmetine alınmıştır.

Devlet adına kamu hizmetini yürüten idarenin, halin icaplarına ve ihtiyaca göre hizmeti devamlı ve istikrarlı biçimde topluma sunması ve bu hizmeti yürütürken hiç kimsenin zarara uğramamasını sağlamak amacıyla gerekli önlemleri alması zorunlu bulunmaktadır. Bu zorunluluğun gereği gibi yerine getirilmemesi hizmetin kusurlu işlediğinin göstergesidir. Bu itibarla; askerliğe elverişsizliğine sebep teşkil eden doğuştan rahatsızlığı bulunan davacının, bu rahatsızlığının idarece son yoklama sırasında tespit edilememesinde ve buna bağlı olarak askerliğe elverişsiz olmasına rağmen idarece askerliğe elverişli kabul edilerek askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek üzere sevk edilmesinde davalı idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu, bu nedenle davacının zararlarının idarece karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Maddi tazminat isteminde bulunan davacının zararlarının tespiti amacıyla resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 10.02.2009 tarihli bilirkişi raporunda davacının maddi tazminat hak edişinin 5.565,00 TL. olduğu anlaşılmıştır.

Taraflara tebliğ edilen ve itiraz edilmeyen bilirkişi raporu, Mahkememizce kabul edilen kıstaslara, ilmi verilere ve yerleşmiş içtihatlara uygun bulunduğundan bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacı .............'a bilirkişi raporu uyarınca 5.565,00TL. (BEŞBİNBEŞYÜZALTMIŞBEŞ TÜRKLİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,

2. Hükmedilen maddi tazminat miktarına, 26.09.2007 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

3. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,

4. Davacı tarafından peşin yatırılan 131,70 TL.(YÜZOTUZBİR TÜRKLİRASI YETMİŞ KURUŞ) harcın istemi halinde davacıya İADESİNE,

5. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 140,00 TL. (YÜZKIRK TÜRKLİRASI) bilirkişi ücretinin davadaki haklılık oranına göre 43,00 TL. (KIRKÜÇ TÜRK LİRASI)'nın DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, 97,00 TL. (DOKSANYEDİ TÜRK LİRASI)'nın DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,

6. Hükmedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi gereğince nispi olarak hesap edilen 667,80 TL. (ALTIYÜZALTMIŞYEDİ TÜRKLİRASI SEKSEN KURUŞ) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya VERİLMESİNE,

7. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 27,00 TL. (YİRMİYEDİ TÜRKLİRASI) posta ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,

KARŞI OY GEREKÇEMİZ

T.C. Anayasasının 125 nci maddesinin son fıkrası; idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. hükmünü amirdir. Bu hükümle idarenin mali sorumluluğu düzenlenmektedir. Bunun için ise kusurlu sorumluluk veya kusursuz sorumluluk şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

İdarenin istisnai hallerde söz konusu olan kusursuz sorumluluk ilkesine dayanarak tazminle yükümlü tutulabilmesi için, dava konusu işlem nedeniyle belli bir veya birkaç kişinin Ağır ve olağan dışı bir külfetle karşılaşması gerekir. Buna göre Kamu Hukukunda kusursuz sorumluluk, esas itibariyle iki ilkeye dayandırılmaktadır. Bunlardan biri hasar (risk) ilkesi, diğeri kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesidir. Hasar (risk) kavramı, idarenin tehlikeli bir etkinliğinin varlığını gösterir. Bu gibi somut etkinlikleri yürütmekten dolayı kişilere verilen özel ve olağanüstü zararlar kusursuz sorumluluk kapsamındadır, idarenin kamu yararı ve düzeni düşüncesiyle yaptığı işlemler ya da hizmetler dolayısıyla oluşan bir zararın karşılanması ise, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanmaktadır.

Belirtilen açıklamalar uyarınca, davacı hakkındaki işleminin iptali sonucunda uğradığını iddia ettiği zararlar bakımından kusursuz sorumluluk şartları gerçekleşmediğinden idarenin bu nedenle mali sorumluluğundan söz edilemez.

İdarenin kusur sorumluluğu ilkesine dayanarak tazmin borcunun doğabilmesi için ise açık ve ağır bir hizmet kusurunun bulunması gerekir. İdarenin hatalı bir işlem yapması, hizmet kusurunun varlığını akla getirir ise de, bir idari işlemin yargı mercilerince iptal edilmiş olması her halükarda idarenin sorumluluğunu ve tazminat ödemesini gerektirmemektedir. Zira, kamu hukuku alanındaki kusurun özel hukuk alanındaki kusurdan farklı olarak nesnel nitelikli olduğu ve kasıt, ağır kusur gibi öznel öğelere dayandığı doktrinde ve idare hukukunun yerleşik içtihatlarında kabul edilmektedir. İdari işlemden dolayı idarenin sorumluluğunu kabul edebilmek için işlemdeki sakatlığın ağır olması ve sakatlığın idareye yüklenebilir ağır bir hizmet kusuru teşkil etmesi gerekmektedir.

Dava konusu uyuşmazlık davacının askerliğe elverişli olmadığı zaide davalı idarece son yoklama esnasında yeterli muayene yapılmadığı için bu durumunun tespit edilmemesi sonucu, sağlık nedenleriyle askerlikten muaf tutulması gerekirken, davacıya gereksiz yere askerlik hizmeti yaptırıldığı iddiasından kaynaklanmaktadır.

Davacı hakkında, 02.10.2000 tarihinde Malatya Asker Hastanesince yapılan muayenesi sonucu, Askerliğe Elverişlidir kararı verildiği, verilen bu karara itiraz edilmediği, davacı, bakaya olarak aranması sonucu 02.10.2006 tarihinde birliğine sevk edildiği son yoklama ve şevki esnasında da rahatsızlığını beyan etmediği, askerlik görevine devam ettiği sırada sağ testisini hissedememe şikayeti üzerine gönderildiği GATA'daki muayenesi sonucu 26.09.2007 tarihli Sağlık Kurulu kararı ile askerliğe elverişli değildir. raporu verilmek suretiyle terhis edildiği, davacının rahatsızlığının doğuştan olup askerlik sırasında olmadığı, rahatsızlığının askerlik görevinden önceki muayeneleri esnasında da mevcut olduğu anlaşılmıştır.

GATA Sağlık Kurulunun 26.09.2007 tarihli raporu ve GATA As. Tıp. Fak. Dek. Eğitim Hastanesi Bştbp.liğinin Nisan 2008 tarihli yazısı dikkate alındığında davacının askerliğe elverişsizliğine sebep teşkil eden rahatsızlığının doğuştan olan bir rahatsızlık olduğu, bu gibi hastaların yakınmalarını açıkça belirtmedikleri sürece ve öncelikle sexsuel görünümleri normal gelişimleri ile uyumluysa testis rahatsızlıklarının tanısının konmasının çok zor olduğu, bu tanının konması için ileri hormon profilinin çıkarılmasının gerektiği belirtilmiştir.

Dolayısı ile davacının 2000 tarihinde Malatya Asker Hastanesince yapılan muayenesinde ve son yoklamasında, rahatsızlığını beyan etmediği ve herhangi bir müracaat/itirazının bulunmadığı, daha sonra müracaat etmesinden ise rahatsızlığının kendisi tarafından bilindiğinin anlaşıldığı, önceki muayenelerinde de, rahatsızlığın nevi dolayısı ile bu hususu gizlemiş olabileceği, bir önceki paragrafta belirtilen doktor raporundan da anlaşılacağı üzere bu gibi hastaların yakınmalarını açıkça belirtmedikleri sürece ve öncelikle seksüel görünümleri normal gelişimleri ile uyumluysa testis rahatsızlıklarının tanısının konmasının çok zor olduğunu, bu tanının konması için ileri hormon profilinin çıkarılmasının gerektiği, tüm askerlik muayenesine alınan yükümlülere, bu tip tetkiklerin, yapılmasının aksine bir beyan/şikayet/itiraz olmadıkça beklenemeyeceği, davacının daha sonra askerlik sırasında rahatsızlığını beyan etmesi üzerine derhal ve gecikmeksizin hakkında işlem yapılarak neticelendirildiği görülmektedir.

Davacının her aşamada itirazda bulunması mümkün iken, bu yönde hareket etmeyip, kayıtsız kalmasına bağlı olarak bir müddet askerlik yapması, askerliği devam etmekte iken müracaatı üzerine gecikmeksizin hakkında detaylı sağlık kurulu muayenesinin yapılarak terhis edilmesi işleminde davalı idareye yüklenebilir kusur veya ihmal durumunun bulunmadığı değerlendirilmektedir. Bu nedenlerle maddi tazminat verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamadık. 08.04.2009 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy