AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 1281
Karar No: 2009 / 582
Karar Tarihi: 13.05.2009

(2709 S. K. m. 125)

Davacı vekili 31.07.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle; davacının Uzm. J.Okulu öğrencisi iken disiplinsizlik Bedeniyle 25.07.2007 tarihinde okuldan çıkarıldığını, ancak davalı idarenin söz konusu haksız okuldan çıkarılma işleminin iptali amacıyla açılan dava sonucunda iptal kararı verildiğini, iptal kararı uyarınca davacının tekrar okula başlatıldığını, davalı idarece müvekkili hakkında söz konusu hukuka aykırı okuldan çıkarılma işlemi tesis edilmemiş olsa idi emsalleri gibi 30.08.2007 tarihinde uzman jandarma çavuşluğa nasbedilerek ve buna bağlı olarak da 30.08.2007-30.08.2008 tarihleri arasında maaş ve sair tüm özlük haklarını alabilecek olduğunu, ayrıca hukuka aykırı okuldan çıkarılma işlemi nedeniyle davacının manevi acılara maruz kaldığını öne sürerek 28.200 YTL maddi, 4.000 YTL manevi tazminatın yasal faizleriyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Uzman Jandarma Okulunda öğrenimine davacının 2006-2007 eğitim-öğretim yılında Uzman Jandarma Okulunda 40 tam disiplin notuyla öğrenime başladığı ve bu şekilde öğrenimine devam etmekte iken sırasıyla 20.02.2007 tarihinde izinden mazeretsiz geç döndüğünden bahisle Bölük Komutanı tarafından 2 gün izinsizlik cezası verilerek 4 disiplin puanının kırıldığı, 09.04.2007 tarihinde yatakhane tertip ve düzenini bozduğu ve yatağını usulüne uygun yapmadığından bahisle Bölük Komutanı tarafından 2 gün izinsizlik cezası verilerek 4 disiplin puanının kırıldığı, 17.05.2007 tarihinde Eğitimle ilgili malzemeyi getirmediği ve eğitime hazırlıksız çıktığından bahisle Bölük Komutanı tarafından 2 gün izinsizlik cezası verilerek 4 disiplin puanının kırıldığı, 01.06.2007 tarihinde silah ve teçhizatını kirli olarak depoya bıraktığından bahisle Bölük Komutanı tarafından 2 gün izinsizlik cezası verilerek 4 disiplin puanının kırıldığı, 13.06.2007 tarihinde içtimaya geç geldiğinden bahisle Bölük Komutanı tarafından 2 gün izinsizlik cezası verilerek 4 disiplin puanının kırıldığı, 20.06.2007 tarihinde yatakhane tertip ve düzenini bozduğu ve yatağını düzeltmediğinden bahisle Bölük Komutanı tarafından 2 gün izinsizlik cezası verilerek 4 disiplin puanının kırıldığı, böylelikle toplam 24 disiplin notunu kaybetmesi (disiplin notunun 16'ya düşmesi) nedeniyle 27.06.2007 tarihinde Okul Disiplin Kuruluna sevk edildiği, Okul Disiplin Kurulunun 27.06.2007 gün ve 2006-2007/17 sayılı kararı ile Uzman Jandarma Okulu Yönergesinin (JGY: 180-2(A)) 6 ncı bölüm 2 nci madde (b) fıkrası (5/a) bendi gereğince disiplin kurulu ihtarı ile 16 disiplin notunun daha kırılmasına karar verilerek aynı Yönergenin 5 nci bölüm 4 ncü madde (ç) fıkrası 9'ncu bendi gereğince disiplin notunun tamamını kaybetmiş olduğu gerekçesiyle okuldan ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, kararın 17.07.2007 tarihinde Jandarma Genel Komutanı tarafından onaylanarak kesinleştiği, müteakiben davacının okulla ilişiğinin kesilmesi işleminin iptali istemiyle AYİM'de dava açıldığı, bu dava sonucunda AYİM 2.D.nin 04.06.2008 gün ve 2007/885 Esas, 2008/654 Karar sayılı kararı ile; Disiplin cezasının verilmesinin amacı bozulan disiplinin tesisi ise, Okul Disiplin Kurulunun toplandığı tarihe kadar 24 puanı kırılmış bulunan davacının kalan 16 puanının da Uzman Jandarma Okulu Yönergesinin tanıdığı azami yetkiye binaen, herhangi bir suç karşılığı olmaksızın kırılmış olması, esas amacın disiplinin tesisinden ziyade okuldan çıkarma amacına yönelik bir yöntem saptırması olduğu, son dört ay içerisinde sadece bölük komutanı seviyesinde cezalandırılmış olup ve öğrencinin ahlaki ve kişisel zafiyetini ortaya koymayacak nitelikteki suç ve cezalara karşılık en üst düzeydeki kurulca, en üst seviyeden öğrenci aleyhine 16 puan kırılarak öğrencinin okuldan çıkarılması sonucuna ulaşan cezalandırma işleminde ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği, öğrenim yılı sona ermekte iken yapılan işlemle kişi yararı ile kamu yararı arasında denge gözetilmediği kanaatine varıldığından, davacının disiplin yoluyla okuldan çıkarılması işleminin sebep, konu ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçeleriyle işlemin iptaline karar verildiği, iptal kararı uyarınca Uzm.J.Okulundaki öğrenimine tekrar devam eden davacının emsallerinden 1 (bir) yıl sonra 30.08.2008 tarihinde uzman jandarma çavuşluğa nasbedilerek göreve başlamış olduğu, davacının da vekili aracılığıyla AYİM 2.D.nce iptaline karar verilmiş bulunulan bahse konu idari işlem dolayısıyla 1602 sayılı Kanunun 42 nci maddesine nazaran AYİM'de bu davayı açmış olduğu anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasa'da belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin veya işlemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem veya işlem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur. Bu şartlardan birinin yokluğu idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari eylem ve işlemle ilgisi bulunmuyorsa, idari faaliyet zararın gerçek nedenini, illiyetini teşkil etmiyorsa, arada illiyet bağı mevcut değilse veya zarara yol açan eylem veya işlem idareye yüklenebilir nitelikte değilse, idarenin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır.

İdari işlemden doğan tam yargı davalarında da eylemden doğan tam yargı davalarında olduğu gibi idarenin tazmin sorumluluğu, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerine dayanmaktadır.

Hukuk devleti ilkesi gereği faaliyetlerini hukuka uygun bir biçimde yürütmek zorunda olan idarenin, bir idari işlemden dolayı hizmet kusuru na dayalı olarak tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için kural olarak hukuka aykırılığın varlığı şarttır. Ancak, bir idari işlemin herhangi bir yönden mevzuata ve hukuk kurallarına aykırı olması halinin, her durumda ve tek başına hizmet kusurunun varlığını kabule yeterli olup olmadığı, diğer bir ifadeyle idari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında tam bir bağlılık ve ayniyet olup olmadığı hususunda öğretide fikir birliği bulunmadığı görülmektedir. Ancak, öğretide bu konuda baskın görüş; idari işlemlerdeki yetki, şekil unsurları ve usul bakımından hukuka aykırılıkların, sonradan giderilebilir hukuka aykırılıklar olması nedeniyle hizmet kusuru teşkil etmeyeceğinden, idarenin hizmet kusuruna dayalı sorumluluğunun bulunduğundan da söz edilemeyeceği; idari işlemlerdeki sebep, konu ve maksat unsurları bakımından hukuka aykırılıkların ise hizmet kusuruna sebebiyet verdiği ve idarenin hizmet kusuruna dayalı tazmin sorumluluğunun bulunduğu yönündedir. Yine öğretide, idari işlemlerdeki sebep, konu ve maksat unsurları bakımından hukuka aykırılıkların istisnasız olarak hizmet kusuru sayılacağı, bu gibi hukuka aykırılıkların hizmet kusuru sayılmasına istisna teşkil edecek şekilde; içtihadi hata, takdirde hata, her idarenin işleyebileceği türden, olan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılık gibi gerekçelerle idarenin hizmet kusuruna dayalı sorumluluğunun kaldırılması yoluna gidilemeyeceği benimsenmiş ise de; gerek Danıştay ve gerekse Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında; içtihadi hata, takdirde hata, her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılık gibi durumların varlığı halinde, idari işlemler nedeniyle idarenin hizmet kusuruna dayalı sorumluluğunun söz konusu olamayacağı genel kabul görmüş bulunmaktadır.

Davacının sebep, konu ve maksat yönünden hukuka aykırılığı AYİM.2.D.nin 04.06.2008 gün ve 2007/885 Esas, 2008/654 Karar sayılı kararı ile saptanan bir idari tasarrufla Uzman Jandarma Okulundan çıkarıldığı ve bu nedenle emsallerinden bir yıl sonra göreve başladığı maddi bir vakıadır. Bu nedenle tesis edilen okuldan çıkarılma işlemi, idarenin hizmet kusurunu ortaya koymaktadır. Davacının hukuka aykırı olarak hakkında tesis edilen okuldan çıkarılma işlemi nedeniyle emsallerinden bir yıl sonra Uzm. J.Çvş. nasbedilmek ve göreve başlamak suretiyle statü dışında geçirdiği süreye ilişkin uğradığı zararların idarece hizmet kusuru esaslarına göre tazmini gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Davacının emsallerinden bir yıl geç mezun edilmesi suretiyle yoksun kaldığı özlük hakları sebebiyle oluşan maddi zararının tespiti için resen seçilen bilirkişi tarafından tanzim olunarak Mahkememize ibraz olunan 02.04.2009 tarihli bilirkişi raporuna göre; davacının 30.04.2009 tarihine kadar faizlendirilmiş toplam maddi zararının 22.779,00 TL. olduğu bildirilmiştir.

Taraflara tebliğ olunan ve süresi içinde itiraz olunmayan bilirkişi raporu, ilmi verilere uygun bulunduğundan rapor doğrultusunda uygulama yapılmasına karar verilmiştir.

Davacının okuldan çıkarılma sebebiyle duyduğu üzüntünün telafisi amacıyla, olayın oluş şekli, tarihi, davacının askerlik statüsü, çıkarılma tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Bilirkişi raporu uyarınca davacı ..............'a 22.779,00 TL. (YİRMİİKİBİNYEDİYÜZYETMİŞDOKUZ TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,

2. Davacı ...............'a takdiren 3.000,00 TL. (ÜÇBİN TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,

3. Hükmolunan 30.04.2009 tarihine kadar faizlendirilmiş maddi tazminata 30.04.2009 tarihinden ödeme tarihine kadar yılık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

4. Hükmolunan manevi tazminata okuldan çıkarılma tarihi olan 25.07.2007 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

5. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca muaf olan idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,

6. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 260,00 TL. (İKİYÜZALTIMŞ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davada haklılık oranına göre 52,00 TL. sının (ELLİİKİ TÜRK LİRASI) davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 208,00 TL.(İKİYÜZSEKİZ TÜRK LİRASI) davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,

7. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 59,00 TL. (ELLİDOKUZ TÜRK LİRASI) posta giderinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,

8. Davacı tarafından peşin yatırılan 460,00 TL. (DÖRTYÜZALTMIŞ TÜRK LİRASI) harcın istemi halinde davacıya İADESİNE,

9. Hükmolunan maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihide yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ayrı ayrı nispi olarak hesap edilen 3.037,90 TL. (ÜÇBİNOTUZYEDİ TÜRK LİRASI DOKSAN KURUŞ) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,

10. Dava duruşmalı görüldüğünden reddolunan maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihide yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ayrı ayrı nispi olarak hesap olunan miktarların maktu ücretin altında bulunması sebebiyle tarifenin 12 nci maddesi dikkate alınarak 1.250,00 TL. (BİNİKİYÜZELLİ TÜRK LİRASI) maktu avukatlık ücretinin davacıdan alınarak DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE,


KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Disiplin notunun tamamını kaybedenler Astsubay Meslek Okulları Yönetmeliğinin 61 nci maddesi gereğince yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılırlar:

Anayasanın 129/3 ncü maddesi Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz. 129/4ncü maddesinde de Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır hükmünü amirdir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 21/3 ncü maddesi ........ disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. amir hükümleri karşısında yoklukla malul olmayan disiplin cezalarının içerik olarak denetleme imkanı bulunmamaktadır. Ancak, idari işlemin hukuki sebebini oluşturması halinde, disiplin cezalarının yoklukla malul olmaları veya ağır derecede hukuka aykırılık oluşturacak şekilde sakatlanmaları halinde, sınırlı olarak denetime tabi tutulabilmektedir. Verilen cezaların yerindeliğini ve içeriğini denetlemeye yasal imkan bulunmamaktadır. Bu nedenle davacı vekilinin verilen disiplin cezasının haksız yere verildiği iddialarına istinaden cezaların içeriğinin denetlenme imkanı bulunmamaktadır.

Takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun yargısal denetimi konusunda, mahkeme, yerindelik denetimi yapamayacağı, yetkisini yürütmenin görevini kısıtlayacak tarzda kullanamayacağı ve idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyeceği gibi; özel yararla kamu yararı arasındaki dengeyi iyi kurmak zorundadır. T.C. Anayasasının 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21/2 maddesinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da kamu yararına açıkça aykırı düşen ya da takdir yetkisinin bariz bir biçimde yanlış kullanıldığının anlaşılması halinde takdir yetkisi de denetlenebilecektir.

Davacının disiplin cezalarının tümünün yetkili disiplin amirlerince Askeri Ceza Kanununun 171 nci maddesine ekli disiplin amirleri ve yetkilerini gösteren cetvel uyarınca ve yetki hudutları dahilinde verildiği, davacıya savunma hakkı tanınıp savunmalarının alındığı, ceza verme işlemlerinde ceza kararlarını ağır derecede sakatlayacak ve hukuken yok hükmünde sayılmalarını gerektirecek keza davacıya hissi nedenlerle okuldan çıkarılmasına zemin hazırlamak amacıyla kasti ceza verildiğine ilişkin yeterli bilgi ve belgelerin bulunmadığı, savunmaların çoğunda davacının suçunu kabul ettiği, davacının disiplin puanlarının tamamını tüketmesinin dolayısıyla davacının Astsubay Meslek Yüksekokulu öğrenciliğinden çıkarılma işleminin tüm unsurlarıyla hukuka uygun olduğu, cezaların niteliğinin ve belli dönemlerde toplanmış olması ile ölçülülük ilkesinin ihlal edilmediği ve idarenin takdir hakkı içinde kaldığı, yok hükmünü gerektirecek bir bulgu olmadığı, sonuç ve kanaatine varılmıştır.

2. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacı Uzman Jandarma öğrencisi olarak öğrenim görmekte iken disiplin puanını tamamen kaybetmesi dolayısı ile okuldan çıkarılmış, ayrıca, kendisi hakkındaki resmi güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı da görülmüştür.

Güvenlik soruşturması ve arşiv yönetmeliğinin; 9 ncu maddesi; Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır.

Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Koruyucu Güvenlik Ve İşbirliği Yönergesinin (MY-114-1B) Üçüncü Bölüm, Birinci Kısım 9-a maddesi; Silahlı Kuvvetlerde mevcut muhtelif askeri okullarla, Silahlı Kuvvetler adına fakülte ve yüksek okullarda öğrenim yaptırılacak öğrencilerin kendisiyle birlikte annesi, babası ve kardeşleri hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yaptırılır. Yaptırılacak olan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla ilgili ayrıntılar müteakip fıkralarda açıklanmıştır.

Aynı yönergenin Askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı haller başlığını taşıyan 9 ncu madde (d) bendi (2) nci fıkrasında; Öğrencinin kendisi, annesi, babası veya kardeşlerinden herhangi birisi hakkında, devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzeni kurmak, bu tür faaliyetlerde bulunan yerli veya yabancı dernek, grup, kulüp, teşkilat ve benzeri teşekküllerden herhangi birine üye olmak veya bunlarla sıkı işbirliği içinde bulunmak, desteklemek veya bunların sempatizanı olmak gibi faaliyetleri nedeniyle MİT Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Mahalli Emniyet Müdürlükleri ve İl Jandarma Alay Komutanlıklarından herhangi biri tarafından bilgi verilmişse, (11)nci alt bendinde de; Öğrencinin kendisi, annesi, babası veya kardeşlerinden herhangi birisinin tarikat, dergah, yasadışı faaliyet gösteren örgüt, dernek vb. gizli veya açık gruplarla iltisaklı bulunduklarına dair haklarında MİT Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, mahalli Emniyet Müdürlükleri ve İl Jandarma Alay Komutanlıklarından herhangi biri tarafından bilgi verilmişse şeklindedir.

İç Hizmet Kanunun 43ncü maddesi Türk Silahlı Kuvvetlerini her türlü siyasi tesir ve düşüncelerin dışında ve üstündedir. şeklinde olup bu nedenle Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplinin muhafazası ve idamesi için, bünyesine aldığı kişilerde farklı özellikler aranması ve askeri öğrenci olarak alınacakların sadece kendilerinin değil, yakın aile çevresinin de idari normlar uyarınca araştırılmasının Silahlı Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu hizmetinin bir gereği olduğu, ileride Silahlı Kuvvetler de bilfiil görev alacak personelin kanun ve nizamlara uyan, kendileri veya yakınları hakkında geçmişleri ile ilgili de olsa söylenti çıkarılmayacak kişilerden seçilmesi ve kendilerini etkileyecek yakın aile çevresinde, yönetmelik ve yönergede belirtilen askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı halleri görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmalarının mevzuata ve kamu yararına uygun düştüğü dolayısıyla devlet ve kamu yararı olduğu açıktır.

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu uyarınca çıkartılan Uzman Jandarma Yönetmeliğinin 10 ncu maddesinde Uzman Jandarmalarda aranan niteliklerin düzenlendiği, bu maddenin c fıkrası 5 nci bendine göre, adaylar hakkında yaptırılacak arşiv araştırmasının olumlu sonuçlanması gerektiği şeklindedir.

Gerek disiplin, gerekse sebep ikamesi yapılarak güvenlik soruşturması nedeniyle okuldan çıkarılma işleminin, yürürlükte olan mevzuata ve hukuka uygun olarak yapıldığı, bu sebeple idarenin bu işlemde bir hizmet kusurunun olmadığını değerlendirmekteyiz.

3. Hakim, manevi tazminata hükmederken adalete uygun olarak takdir eder; ayrıca tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını da takdirine dayanak yapar.

Hakim, Türk toplumunun sosyal, ekonomik ve moral yapısını ve özellikle de tarafların gerçek durumlarının gerektirdiği hak ve adalete uygun sonucu bulmalıdır. Çünkü takdir hakkı objektif esaslara dayandığı takdirde kamuoyunda ve sosyal vicdanda hak ettiği güven ve inancı yaratır. Bu bakımdan takdir edilecek manevi tazminat tutan; haksız eylemi özlenir hale getirecek oranda ya da mağdur için zenginleşme aracı olacak tutarda olmamalıdır.

Manevi tazminat takdir edilirken haksız eylemle tazminat arasında hak ve adalete uygun düşecek şekilde makul bir orantı kurmak gerekir. Manevi tutar amaç ve niteliğe uygun olmalıdır.

Manevi tazminattan amaç; zarara uğrayanda bir huzur duygusu yaratmaktır. Tazminatın sınırı, onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktarı mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. Hakim, takdir hakkını kullanırken, ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

Manevi tazminatın diğer bir amacı da, çekilen acıların yeterince dindirmek yaşama yeniden bağlanma yoluyla ruhsal dengeyi sağlamaktır. Bu amacı sağlayacak tutarda manevi tazminat belirlenmeli, paranın satın alma değeri göz önünde bulundurulmalı ve adalete uygun takdir hakkı kullanılmalıdır.

Manevi tazminatın takdirinde olayın özel hal ve şartları yanında tarafların sosyal mevkiinin, öğrenim derecesinin ve ekonomik durumunun da gözetilmesi gerekir.

Tüm bu bilgiler ışığında manevi tazminat yönünden dava incelendiğinde; davacı, hukuka aykırı olarak okula dönmüş olup mevcut bir zararı yoktur. Yukarıda açıklanan manevi tazminat takdir kriterleri de göz önüne alındığında; davacının tazminine hak kazandığı manevi acı ve ıstırap olamadığını değerlendirdiğimizden alınan çoğunluk kararına katılmadık.

4. Maddi tazminat isteği yönünden dava incelendiğinde; öğrencilik statüsünün, bir süreliğine kaybı nedeniyle istenebilecek maddi zararlar, işleme sıkı sıkıya bağlı olan gerçek zararlardır (İlişik kesme nedeniyle okuldan ikametine gidiş, ikametinden okula dönüş için kullanılan otobüs biletleri gibi), idarenin iptal edilen işlemi nedeniyle, davacının TSK'da görevine devam ettiği sürece geleceğe ait her türlü zararını, (farazi zararlar, yansımacı zararlar gibi) karşılama yükümlülüğü bulunmamaktadır.

İdarenin, bağlı yetkisi uyarınca davacının nasbini 1 yıl geriye götürmesi hukuken mümkün değildir. Bu bağlamda, geç nasıptan dolayı bir tazminat ödenmesi söz konusu olamaz. Maaş ve diğer özlük hakları statüye girenler bakımından, o statünün gerektirdiği çalışma ve hizmet üretmenin bir karşılığıdır. 1 yıl önce mezun olanlar görevin özelliği riski alarak çalışmış, hizmet üretmiş ve maaş almayı hak etmişlerdir. Söz konusu maaş ve diğer özlük haklarının davacıya daha öğrenci iken, fiilen çalışmaksızın geleceğe yönelik farazi bir zarar hesabı ile maddi tazminat olarak ödenmesi hukuka uyarlı değildir. Özlük hakları bakımından davacının emsalleri iddia edildiği gibi 1 yıl önce mezun olanlar değil, davacıyla birlikte mezun olanlardır.

İdare hukuku bir statüler hukukudur. Davacının statü dışında geçen süreleri öğrencilik statüsüne ilişkindir. Öğrencilik statüsünden dolayı maddi bir kaybı da bulunmamaktadır. Askeri lise 1 nci sınıfında disiplinsizlik nedeniyle ilişiği kesilen, açılan dava üzerine iptal kararı ile geri eğitime başlayan, bu arada okula birlikte başladığı arkadaşları üst sınıfa geçen birisi 9 yıl sonra Harp Okulundan mezun olduğunda teğmenliğe geç başladığını, öğrencilik statü dışında geçen süreleri nedeniyle maddi zararlarının olduğunu ve tazminini ileri sürebilecek mi dir?

İptal gerekçesi disiplin puanı kırılırken ölçülülük ilkesinin ihlalidir. Okul Disiplin Kurulu yetki dışına çıkmamıştır, mevzuat uyarınca kendisine verilen yetkisini kullanırken takdir hakkım azami sınırdan kullanmıştır. Takdirde hata yapıldığının değerlendirilmiş olması, idarenin ağır hizmet kusurunun varlığını göstermez. Genel hukuk ilkeleri uyarınca da takdirde hata idarenin hizmet kusuruna dayalı sorumluluğunu ortadan kaldırır. Aksi yaklaşım, iptalle sonuçlanan her davada, idareye tazminat sorumluluğu yüklenir ki, hiçbir hukuk düzeni bunu savunamaz. Tüm bu nedenlerle; davalı idarece davacı hakkında yapılan okuldan çıkarılma işleminin yürürlükte olan mevcut mevzuata ve hukuka uygun olarak yapıldığı, bu sebeple idarenin bu işlemde bir hizmet kusurunun olmadığı değerlendirilmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; öğrencilik statüsü dışında geçen süreler, sanki Uzman jandarma statüsüne girmiş birinin statü dışında çıkarılması, iptal kararı üzerine yeniden statüye girmesi ve bu nedenle idarenin tazmin sorumluluğunun doğması gibi düşünülerek, maddi tazminat ödenmesi gerektiği yönündeki Sayın Çoğunluk görüşüne katılamadık. 13.05.2009 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy