(2709 S. K. m. 125) (AYİM DK 28.12.1995 T. 1994/18 E. 1995/31 K.)

Davacı vekili, 28.07.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin Uzman Jandarma Okulundan çıkarılması işleminin açtıkları iptal davası sonucunda AYİM 2.D.nin 2007/927 Esas, 2008/576 Karar sayılı kararı ile iptal edildiğini, okuldan çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğunun mahkeme kararı ile saptandığını ve neticede idarenin hizmet kusurunun ortaya çıktığını, tesis edilen okuldan çıkarma işleminin iptal edilmesi karşısında idarenin açık bir ağır hizmet kusurunun bulunması nedeniyle müvekkilinin okuldan çıkarılması sebebiyle duyduğu elem ve üzüntü dolayısıyla maruz kaldığı manevi zararın davalı idare tarafından giderilmesi gerektiğini, müvekkilinin uğradığı hukuka uyarlı olmayan durumu ailesine ve çevresine anlatmakta zorlandığını, kendisine farklı gözle bakıldığını hissettiğini ve bu olayın manevi dünyasında derin yaralanmalara yol açtığını, kendisi ile aynı tarihte okula başlayan arkadaşlarının mezun olmalarının ve uzman jandarma olarak göreve başlamalarının kendisinde acı ve üzüntü yarattığını, idarenin hatalı işlemi nedeniyle kendisinin hayata bir sene geç başlamak zorunda kalacağını belirterek müvekkilinin uğradığı manevi zarara karşılık olmak üzere 10.000 YTL. manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, 2006 yılında Uzman Jandarma Okulunda öğrenime başlayan davacının, 27 Haziran 2007 tarihinde toplanan Okul Disiplin Kurulunca okuldan ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, müteakiben söz konusu okuldan çıkarılma işleminin iptali istemiyle AYİMde dava açıldığı, AYİM 2.D.Bşk.lığının 21.05.2008 tarih ve 2007/927 Esas, 2008/576 Karar sayılı kararı ile söz konusu okuldan çıkarılma işleminin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin veya işlemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem veya işlem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur. Bu şartlardan birinin yokluğu idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari eylem ve işlemle ilgisi bulunmuyorsa, idari faaliyet zararın gerçek nedenini, illiyetini teşkil etmiyorsa, arada illiyet bağı mevcut değilse veya zarara yol açan eylem veya işlem idareye yüklenebilir nitelikte değilse, idarenin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır.

İdari işlemden doğan tam yargı davalarında da eylemden doğan tam yargı davalarında olduğu gibi idarenin tazmin sorumluluğu, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerine dayanmaktadır.

Hukuk devleti ilkesi gereği faaliyetlerini hukuka uygun bir biçimde yürütmek zorunda olan idarenin, bir idari işlemden dolayı hizmet kusuruna dayalı olarak tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için kural olarak hukuka aykırılığın varlığı şarttır. Ancak, bir idari işlemin herhangi bir yönden mevzuata ve hukuk kurallarına aykırı olması halinin, her durumda ve tek başına hizmet kusurunun varlığını kabule yeterli olup olmadığı, diğer bir ifadeyle idari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında tam bir bağlılık ve ayniyet olup olmadığı hususunda öğretide fikir birliği bulunmadığı görülmektedir. Ancak, öğretide bu konuda baskın görüş, idari işlemlerdeki yetki, şekil unsurları ve usul bakımından hukuka aykırılıkların, sonradan giderilebilir hukuka aykırılıklar olması nedeniyle hizmet kusuru teşkil etmeyeceğinden, idarenin hizmet kusuruna dayalı sorumluluğunun bulunduğundan da söz edilemeyeceği, idari işlemlerdeki sebep, konu ve maksat unsurları bakımından hukuka aykırılıkların ise hizmet kusuruna sebebiyet verdiği ve idarenin hizmet kusuruna dayalı tazmin sorumluluğunun bulunduğu yönündedir. Yine öğretide, idari işlemlerdeki sebep, konu ve maksat unsurları bakımından hukuka aykırılıkların istisnasız olarak hizmet kusuru sayılacağı, bu gibi hukuka aykırılıkların hizmet kusuru sayılmasına istisna teşkil edecek şekilde, içtihadi hata , takdirde hata, her idarenin işleyebileceği türden, olan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılık gibi gerekçelerle idarenin hizmet kusuruna dayalı sorumluluğunun kaldırılması yoluna gidilemeyeceği benimsenmiş ise de, gerek Danıştay ve gerekse Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında, içtihadi hata, takdirde hata, her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılık gibi durumların varlığı halinde, idari işlemler nedeniyle idarenin hizmet kusuruna dayalı sorumluluğunun söz konusu olamayacağı genel kabul görmüş bulunmaktadır.

Kuşkusuz yargı organları, idareye nazaran daha geniş bir yorum ve takdir yetkisine sahip olmaları nedeniyle, içtihat yolu ile idarenin bir mevzuat hükmüne verdiği anlamı değiştirmek suretiyle, idareye ne şekilde hareket etmesi gerektiğine ilişkin yol gösterebilmektedirler. Hal böyle iken, mevzuat hükümlerinin idarece iyi niyetli olarak farklı yorumlanmasından kaynaklanan ve bilahare idari yargı organınca hukuka aykırı bulunarak iptal edilen idari işlemlerden dolayı hizmet kusuruna dayalı olarak idarenin tazmin sorumluluğunun varlığının kabulü isabetli olmayacaktır. Bu itibarla, mevzuat hükümlerinin yorumundaki ve olayların değerlendirilmesindeki fark nedeniyle doğan zarar olarak da nitelendirilebilen ve idari yargı kararlarında içtihadi hata şeklinde tanımlanan bu gibi istisnai hallerde, idari işlem hukuka aykırı olsa dahi, idarenin hizmet kusuruna dayalı tazmin sorumluluğundan söz edilemeyecektir. Ancak, bu gibi hallerde şartları var ise idarenin kusursuz sorumluluk esasına göre sorumlu tutulabileceği hususunda ise tereddüt bulunmamaktadır.

Fikrimize göre, Danıştayın istikrar kazanmış bir çok kararında, idari işlemden doğan tam yargı davalarında idarenin tazmin sorumluluğu için, ağır hizmet kusuru şartı aranmış ise de, öğretide de genel kabul gördüğü üzere, kusursuz sorumluluğun bile genişletilmeye çalışıldığı günümüzde, idarenin sorumluluğu için hizmet kusurunun yeterli olduğu, hizmet kusurunun ağır olması şartını aramanın, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı gibi sosyal devlet ilkesine de ters düşeceği değerlendirilmektedir. Bu itibarla, işlemden doğan tam yargı davalarında

idarenin sorumluluğu için, hizmetin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle idarenin kusurlu olmasının yeterli olduğu, kusurun ağırlığının ise, olsa olsa özel hukukta olduğu gibi tazminat miktarını etkileyen bir unsur olarak ele alınabileceği değerlendirilmiştir.

Esasen, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin istikrar kazanmış kararları da, tazmini gereken zarar bulunmaması, zararın zarar gören kişinin kendi kusurlu davranışından kaynaklanması, zararın üçüncü kişilerin işlem ve eylemlerinden doğması, zararla idari işlem arasında illiyet bağının bulunmaması, içtihadi hata, ilmi takdir yetkisinin kullanılması sonucu verilen zarar, her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar sebebiyle verilen zarar ve hukuka uygun idari işlemler sebebiyle verilen zarar gibi idarenin sorumluluğunu ortadan kaldıran nedenlerin bulunmadığı hallerde, ağır hizmet kusuru şartı aranmaksızın mevzuata ve hukuka aykırı işlemlerden doğan tüm zararların hizmet kusuru esasına göre idarece tazmini gerektiği yönündedir.

İdari işlemden doğan tam yargı davalarında idarenin tazmin sorumluluğu için, kusursuz sorumluluk kuram ve ilkesinin de geçerli olacağı gerek öğretide ve gerekse idari yargı içtihatlarında genel kabul görmüştür.

İdare hukuk