AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2008/ 1025
Karar No: 2009 / 481
Karar Tarihi: 29.04.2009

(2709 S. K. m. 125) (657 S. K. m. 74)

Davacı 06.08.2008 tarihinde Gölcük 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde, 11.08.2008 tarihinde AYİM'de kayda geçen dilekçesinin reddedilmesi üzerine 06.10.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen yenileme dava dilekçesi ile özetle; 29.12.1998 tarihinde Dz.K.K.lığı GÖLCÜK Tersane K.lığı emrinde istatistikçi olarak göreve başladığını, 29.08.2005 tarihinden bu yana da GÖLCÜK Tersanesi Komutanlığı İşletme Md.lüğü Destek Hizmetleri Grup Md.lüğü emrinde istatistikçi olarak görev yapmakta olduğunu, eşinin BURSA/Osmangazi'deki bir mali müşavirlik bürosunda kadrolu muhasebe personeli olarak görev yapmakta olduğunu, bu nedenle Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı Bursa Bölge Müdürlüğündeki bir kadroya atandırılmak için söz konusu kuruma müracaat ettiğini, bu müracaatının uygun görülerek Türkiye İstatistik Kurumu Bşk.lığının 23.05.2008 tarihli yazısı ile Dz.K.K.lığından nakil için muvafakat verilmesi' talebinde bulunulduğunu, ancak Dz.K.K.lığının 17.06.2008 tarihli cevabi yazısı ile muvafakat talebinin hukuka aykırı bir şekilde reddedildiğini öne sürerek naklen atama için muvafakat verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının KOCAELİ/GÖLCÜK Tersane K. İşlt.Md. Des.Hiz.Grup Md. Tesis ve Tezg.Müh. İstatistikçi sivil memur kadrosuna 29.08.2005 tarihinde atanarak halen bu görevi yürütmekte olduğu, bu görevi yürütmekte iken Türkiye İstatistik Kurumu Bşk. lığına müracaat ederek bu kuruma naklen atanma isteğinde bulunduğu, bu müracaatın uygun görülmesi üzerine Türkiye İstatistik Kurumu Bşk.lığının 23.05.2008 gün ve B.02.1 TÜİ. 0.71.02.00-909-02-1212 sayılı yazısı ile Dz.K.K.lığından naklen atama için muvafakat istenildiği, diğer taraftan davacının 23.05.2008 tarihli dilekçesi ile davalı idareye de müracaat ederek eşinin BURSA ilinde çalışmakta olması gerekçesiyle Türkiye İstatistik Kurumu BURSA Bölge Md.lüğü İstatistikçi kadrosuna naklen atandırılması isteminde bulunduğu, davacının bahse konu naklen atandırılması isteminin İnci sicil amiri olan Des.Hiz.Grp.Md., 2nci sicil amiri olan İşletme Md. ve Birlik komutanı olan GÖLCÜK Tersane Komutanı tarafından uygun görüldüğü, ancak Dz.K.K.lığının 09.06.2008 gün ve PER: 1230-711-08/Svl.Me.Ş. (Atm.İşl.)-94840 ve 17.06.2008 gün ve PER:1210-767-08/Svl.Me.Ş. (Atm.İşl.)-100038 sayılı cevabi yazıları ile naklen atanma isteğinin reddedildiği, red işleminin davacıya 24.06.2008 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu, müteakiben davacının naklen atamaya muvafakat verilmemesi işleminin iptali istemiyle davalı idarece öne sürüldüğünün aksine 60 (altmış) günlük dava açma süresi içerisinde olmak üzere 06.08.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesiyle AYİM'de dava açmış olduğu, AYİM 2. Dairesinin 10.09.2008 gün ve 2008/832-852 E-K sayılı dilekçe reddi kararı sonrasında da yine süresinde olmak üzere 06.10.2008 tarihinde kayda geçen yenileme dava dilekçesi ile AYİM'de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.

657 sayılı DMK'nun 74 ncü maddesi; Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakat ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür.. hükmüne amirdir.

Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların muvafakatinin gerektiği ve bu konuda davalı idarenin takdir yetkisinin bulunduğu açıktır. Ancak davalı idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125 nci maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiş bulunan İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle yüksek mahkemelerce olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

Dava konusu olayda davalı idarece, davacının halen bulunduğu görev yerinde kendisine duyulan hizmet ihtiyacı gerekçesiyle kurumlar arası atanma talebine muvafakat verilmemiş olmakla beraber; davacının 23.05.2008 tarihli atanma talebi ile ilgili olarak hizmet yerindeki ve kadrosundaki şartları, ihtiyaçları ve fiili durumu bizzat yerinde müşahede ederek değerlendirmek durumunda olan 1nci ve 2nci sicil amiri ile Birlik Komutanı tarafından davacının talebinin uygun mütalaa edilmiş olması karşısında; davalı idarenin genel ve soyut nitelikli hizmet ihtiyacı gerekçesinin yerinde olmadığı değerlendirilerek takdir yetkisinin objektif kriterlerle kişi-kamu yararı arasındaki denge gözetilerek kullanıldığı söylenemeyeceğinden, muvafakat verilmemesi yönünde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlere;

Davacı .........'in naklen atama talebine muvafakat verilmemesi

İŞLEMİNİN İPTALİNE 29 NİSAN 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir

KARŞI OY GEREKÇESİ

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun İdari Davalar ve Yargı Yetkisinin Sınırı bölümü madde 21'in, 2nci fıkrasında, idari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. denmektedir.

Devlet memurlarının, bir kurumdan diğerine nakillerine ilişkin usul ve esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74 ncü maddesinde yer alan Memurların, bu Kanuna tabi kurumlar arasında kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 nci maddede ki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür hükmü ile düzenlenmiştir.

Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların muvafakati gerektiği açıktır. Dava konusu olayda, davacının kurumlar arası nakli için davalı İçişleri Bakanlığınca muvafakatin verilmediği görülmektedir. 657 Sayılı Kanunun 74 ncü maddesi gereği davalı idarenin davacının kurumlar arası nakli için muvafakat verip vermeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu ortadadır. İdarenin bu takdir hakkının yerinde kullanıldığını değerlendirmekteyiz.

Şöyle ki; davacı, dava konusunun anlatımını, 2001 yılında yaptığı muvafakat isteminin reddinden itibaren başlatmaktadır. Bu da, davacının görevine başlamasından kısa süre sonra başka görevlere geçiş için sürekli gayret gösterdiğini ortaya koymaktadır. Davacı 29.12.1998 tarihinde Dz.K.K.lığı GÖLCÜK Tersane K.lığı emrinde istatistikçi olarak göreve başlamış olup yaklaşık bir buçuk yıl sonra, 2000 yılından itibaren, önce Ankara'ya, sonra Bursa'ya olmak üzere, farklı mazeretler kullanarak sürekli bölge/kurum dışı atama isteğinde bulunmuştur. Örneğin davacı, ne tip bir zarar gördüğü dava dosyasında açık olmamakla birlikte, Gölcük depremini mazeret olarak göstererek psikolojisinin bozulduğunu belirtmek suretiyle, ilk kurum dışı atamaya muvafakat isteğinde bulunmuştur. Gölcük bölgesinde görev yapan tüm kamu personelinin bu acı olayı yaşadığını düşünüldüğünde, bu hususun mazeret olarak kabul edilemeyeceği aşikardır. Bulunduğu görevi atlama taşı olarak gören bakış açısı da, hukuk çerçevesi içinde kalmak kaydı ile, davacının en doğal hakkı olarak görülebilir. Ancak, bu amaç ve isteklerin değerlendirilmesinde, kamu yararı ile kişi yararının dengesi ve diğer çalışanların hakları gözetilerek değerlendirme yapılması gerektiği düşünülmektedir.

Dava konusu işlem olan son kurum dışı muvafakat isteminde, davacı mazeretini eşinin başka bir bölgede, özel bir kurumda çalışmasına ve bu sebeple aile bütünlüğünün sağlanması isteğine dayandırmaktadır. Sayın çoğunluk kararı ise iptal kararını, davacının sicil amirlerinin atama isteğini uygun görmesine dayandırmakta, davalı idarenin soyut nitelikli hizmet ihtiyacı gerekçesinin yerinde olmadığını belirtmektedir. Ancak, davacının sicil amirlerinin Deniz Kuvvetleri Komutanlığının personel planlamasını yapan makamlar olmadığı ve genel resmi değerlendirme olanaklarının bulunmadığı, idarenin aynı bölgede aynı sınıftaki memur ihtiyaçlarım ve yeni memur alımında davalı idareye konulmuş olan kısıtlamaları bilemeyecekleri aşikardır. Sicil amirleri mütalaaları, karar verici makamın onayına sunulmuş sadece bir tek veridir. Bu tek veriden yola çıkarak karar vermek, genel personel politikasını adil olarak yürütülmesini engeller. Davalı idare sadece soyut nitelikli hizmet ihtiyacını değil, personel ihtiyacının somut olarak ortaya konulduğu ayrıntılı istatistikler ve değerlendirmeler sunmuştur. Tüm atama taleplerinin toplandığı karar verici makam, gerekçelerini ayrıntıları ile sunmuştur. Tüm bu gerekçeler karşısında, sicil amirlerinin sübjektif bir uygundur kelimesi, hüküm verilmesine tek başına dayanak teşkil edemez.

Şöyle ki; davacının görev yaptığı kurumda bulunan ve davalı kurumun dışındaki sebepler yüzünden doldurulamayan %53 oranındaki eksik memur kadrosunun da büyümesine yol açan uygulamalar ile, kamu görevinin yürütülmesinde güçlükler olması doğaldır. Ayrıca, kurumdaki diğer çalışanlar da, sürekli artan eksik personel nedeniyle daha fazla performans göstermek zorunda kalmakta ve gerçek ihtiyaç sahibi olarak atama talebinde bulunanların/bulunacakların ihtiyaçlarının karşılanmasında esnekliği engellemektedir. Ancak, şunu da vurgulamamız gerekir ki, yeni personel alımı için gereken süreçle birlikte, alınabilecek personel kontenjanının da kısıtlanıyor olması, bunun yanı sıra eksikliklerini muvafakat yoluyla tamamlayan kurumların, bu yolla tam kadro eksikliklerini tamamlıyor olması, idare bir bütün olarak düşünüldüğünde, sürdürülebilir bir uygulama olarak görülmemektedir. Bu husus personel planlaması yapılmasını güçleştirmekte, daha esnek bir personel politikası uygulanabilmesindeki en önemli güçlüğü teşkil etmekte, kamu personelinin çalışma şartlarındaki eşitsizliği artırmaktadır. Bu hususlar, kadro eksiği nedeniyle yoğun çalışan personelin moral motivasyonunu da menfi etkileyecektir.

Kaldı ki davacının istemini dayandırdığı eş durumu mazereti, muvafakat isteminin kabulüne dayanak teşkil edemeyeceği, AYİM İkinci Dairesinin 28 Ocak 2009 Tarih ve Esas No.:2008/495 Karar No: 2009/96 sayılı kararında da vurgulanmıştır.

Bahse konu kararda da yer aldığı üzere; 25/6/1983 tarihli ve 18088 sayılı Resmi Gazete'de Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmelik adı altında Bakanlar Kurulu tarafından yürürlüğe konulmuştur. Söz konusu Yönetmeliğin 2 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli memurların bu Yönetmelik hükümlerine tabi olmadıkları hükme bağlanmış; 28 inci maddesinde ise; Kurumların bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde halen görevde bulunan memurların geçmiş hizmetlerinin bu Yönetmelik çerçevesinde nasıl değerlendirileceğini ve bu Yönetmeliğin çeşitli maddelerinde kurumlarca tespiti öngörülen diğer hususları kapsayan özel Yönetmeliklerinin Devlet Personel Dairesinden olumlu görüş alınmak sureti ile çıkaracakları, özel Yönetmeliklerde bu Yönetmeliğe aykırı hükümlerin yer alamayacağı hükmüne yer verilmiştir.

Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmeliğin Eş Durumunun Belgelendirilmesi başlıklı 14 ncü maddesinde; (B) özür grubuna dayanarak memurun yer değiştirme isteğinde bulunabilmesi için; eşinin Devlet Personel Dairesi Kurulması Hakkındaki 13.12.1960 tarih ve 160 sayılı Kanuna tabi bir kurumda memur statüsünde çalıştığını, görev yeri belgesi ve nüfus kağıdı örneği ile belgelendirmesi gerekir. ... hükmü yer almıştır.

Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına ilişkin Yönetmeliğin 11 inci maddesinde; Memurun eş durumu özür grubuna dayanarak yer değiştirme isteğinde bulunabilmesi için; eşinin 08.06.1984 tarih ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye tabi bir kurumda memur statüsünde çalıştığını, görev yeri belgesi ve vukuatlı nüfus kayıt örneği ile belgelendirmesi gerekir. hükmüne yer verilmiştir.

Devlet Memurları Kanununun 72 nci maddesine göre eş durumu nedeniyle atamada eşlerin her ikisinin de kamu görevlisi olmasının kastedildiği, ayrıca Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 14ncü maddesinde de, memurun eş durumuna dayanak yer değiştirme isteğinde bulunabilmesi için eşinin memur olmasının gerektiğinin belirtildiği, dolayısıyla Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 11 nci maddesinin yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine paralel olup davacının eşinin bu maddede belirtilen 08.06.1984 tarih ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye tabi bir kurumda memur statüsünde çalışmadığı, özel bir şirkette görev yaptığı anlaşıldığından, davacının başka bir kuruma nakli için muvafakat verilmemesi işleminin hukuka aykırılık içermediğini, takdir hakkının, kişisellikten ve keyfilikten uzak tamamen kamu yararı gözetilerek, yerinde kullanıldığını, değerlendirdiğimizden işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk kararma katılmadık. 29.04.2009 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy